|
|
ОглавлениеГлава I. Профессия юриста в обществе Глава II. Индивидуальная профессиональная деятельность юристов Глава III. Отрасль правовых работ Глава V. Динамика профессии юриста Глава VI. Техника юридического труда Глава VIII. Профессиональная карьера юриста Глава IX. Юридическое образование Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуГлава VII. ПРАВОВОЕ МЫШЛЕНИЕ§ 1. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ1. Понятие и свойства правового мышления. Здесь – несколько условно – внимание сосредоточено на том, как в своей повседневной и при возникновении смежных нестандартных проблем юрист думает, т.е. осознает внешний мир, планирует, контролирует и оценивает свои действия при осуществлении профессионального труда. Мышление в целом, как известно, крайне сложный объект осознания и представляет собой психическую деятельность, состоящую в осознании, отражении объективного мира на основе осознанных предпосылок, оперирования понятиями, суждениями, умозаключениями, решениями и противополагаемую эмоциональным и волевым процессам. Иногда мышление кратко определяют как связь многообразия и единства на основе имеющихся представлений. Правовое, или социально-правовое, мышление представляет собой интеллектуальную деятельность, состоящую в решении различного рода задач, связанных с использованием правовых средств или правовых аргументов, и направленную на формулирование правовых утверждений, т.е. позиций, оценок, выводов. В данном случае оно связывается именно с профессией юриста и трудом юриста. Являясь по своей природе целевым, профессиональное правовое мышление юриста зависит от его правового подхода, принимаемых им исходных положений. Оно в то же время – продукт социального и профессионального развития сообщества юристов и отдельного юриста и результат его образования, тренировочных усилий, поскольку они юристом осуществляются. Это проявляется и в теоретических характеристиках правового мышления, их ориентации на догматический анализ, юриспруденцию интересов, социальный дискурс, в представлениях о соотношении формального и материального. Приведем процитированное немецким профессором Р. Циппелиусом высказывание известного немецкого теоретика права Э. Кауфмана, который писал о самоуверенной и самодостаточной догматической юриспруденции: «Чисто техническое правоведение – это проститутка, которая годится для всех и для всего. Можно сказать, что каждый технически хорошо образованный юрист, по существу, может доказать что угодно, и лишь некоторые из них, имеющие совесть, не пользуются этой своей способностью». Понятно, что нельзя так представлять себе правовое мышление профессионала, но следует считаться с возможностью его деформации. 2. Признаки правового мышления. Мышление становится правовым, если: во-первых, оно направлено на реализацию права с использованием возможностей права, что в конечном счете предполагает реализацию субъектом некоторой властной по отношению к третьим лицам позиции; во-вторых, для достижения поставленных целей проектируются и используются правовые средства; в-третьих, предлагаемое решение возникающих задач (или его проект) обосновывается главным образом теми аргументами, в которых учитываются закономерности и свойства права, включая соблюдение процедурных общеобязательных правил. Именно эти признаки отличают правовое мышление от мышления экономического, политического и иных поддающихся выделению типов мышления. При этом возникает важная и трудная задача уяснения того, в чем же отличается мышление юриста от мышления экономиста и каким образом эти специалисты могли бы найти (и находят) общий язык, приводящий к согласию. Более того, иногда эти признаки делают правовое мышление непонятным для субъекта, руководствующегося логикой обыденного здравого смысла, что нередко проявляется при оценке доказательств, материально-правовой оценке деяния и пр. Природа правового мышления выражается также в его процедурности, подчиненности некоторым специальным правилам. Правовое мышление, будучи направлено на определенный предмет или объект, осуществляется на основе особым путем полученной информации и в определенной последовательности. 3. Границы правового мышления. Признаки правового мышления одновременно устанавливают его пределы и образуют его ограничения. Правовое мышление является суверенным, пригодным для профессионального использования только в тех случаях, когда оно опирается на накопленные сообществом юристов и обществом в целом совокупность или систему правовых знаний и когда оно проверяется, дополняется, корректируется с позиций политического, экономического и иных типов социального мышления. На основе профессионального правового мышления нельзя, как уже подчеркивалось, делать оценки макроэкономических процессов, обсуждать биологические свойства человека, размышлять о художественных достоинствах стихотворения или карикатуры. Это крайне важное ограничение отражается в определении целей профессиональной деятельности юриста в целом и его отдельных направлений. Оно лежит в основе процессуального института экспертизы, которым выводятся из содержания правового мышления, объявляются недоступными для него весьма существенные вопросы. Соблюдение такого рода ограничений упреждает преувеличенные надежды на правоохранительную и судебную власти. Выход за так понимаемые границы правового мышления в итоге представляет собой нарушение правил профессиональной деятельности и на практике действительно, а не только теоретически приводит к тяжелым последствиям (запреты в искусстве). Правовое мышление отражает, следовательно, сущность и закономерности функционирования права и правовой системы. Оно нацелено по своей природе на осуществление профессиональной юридической деятельности. Можно привести очень много примеров разграничения правового и иных видов мышления. Чтобы подчеркнуть всеобщность суверенитета и специфики проблемы, сошлемся на довольно распространенный пример, приведенный в учебнике швейцарского юриста Ф. Мастронарди. Фабричная печь загрязняет сохнущие в саду соседей вещи. Экономист должен решить: либо затронутые лица покупают сушилки, чтобы не сушить вещи, либо руководством фабрики на печи устанавливаются дорогостоящие фильтры, – т.е. он ищет функционально эффективное решение. Юрист этот вопрос решить не может. Мышление юриста направлено на защиту интересов затронутых лиц, т.е. их здоровья и собственности. Его задача состоит в том, чтобы были установлены соответствующие правила, поскольку они отсутствуют. Мышление юриста направлено на поиск решения, основанного на использовании правовых средств и юридически корректного. Еще один пример того же автора. Необходимо оценить правовые предписания, защищающие квартиросъемщиков и запрещающие без необходимых оснований повышать арендную плату. Экономист будет считать, что вмешательство государства в рынок неэффективно и искажает рынок, принося неодинаковые выгоды бедным и богатым. Юрист, напротив, устанавливает, что при недостатке жилищ правом устанавливается такое властное несоответствие между партнерами, которое требует смягчения излишней власти одних введением дополнительных принудительных нормативных предписаний для других. 4. Регламентация правового мышления. Она не устраняет необходимости изучения правового мышления как самостоятельного феномена и освоения приемов и методик его осуществления. В то же время регламентация правового мышления образует рамки и условия, в которых оно осуществляется, а потому подлежит учету и совершенствованию. Любой труд юриста, как уже отмечалось, в силу своей значимости в той или иной степени регламентируется материально-правовыми, статусными и процессуальными нормами. В данном случае нет необходимости изучать эти нормы. Лишь кратко назовем некоторые направления правового регулирования нормативного мышления. Материальные нормы определяют права и обязанности, устанавливают запреты и таким образом предопределяют объект и предмет правового мышления, содержат в себе аргументы и, как будет показано далее, средства правового мышления. Статусные нормы определяют требования к содержанию и результатам правового мышления. Процессуальные нормы программируют последовательность правового мышления, его условия. Все эти нормы различным образом определяют пределы усмотрения субъекта при их применении. Приведем пример. Одним из важнейших направлений и результатов правового мышления является постановление приговора. Уголовный кодекс РФ определяет, что является предметом интеллектуальной правовой оценки. УПК РФ определяет полномочия суда, возлагая обязанность осуществлять правовое мышление определенным образом, а далее правила оценки доказательств, затем последовательность вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора, определяет условия мыслительной деятельности при постановлении приговора и пр. Вместе с тем, повторим еще раз, наличие правовой регламентации никак не устраняет самостоятельности правового мышления, подобно тому как наличие УПК РФ не устраняет криминалистику. 5. Содержание правового мышления. Оно крайне трудно описывается. Для последующего анализа правового мышления выделим некоторые составляющие. К ним относятся непосредственное познание, связанное с установлением фактов, которые либо наличествуют, либо отсутствуют, и опосредованное выводное мышление, которое связано с получением выводов, основанных на установлении связей между фактами. Целесообразно в качестве самостоятельной составляющей правового мышления также выделять юридическое аргументирование, значение и необходимость которого нередко игнорируются и начинающими юристами, и опытными практиками. Далее, можно выделить правовое мышление, направленное на описание явления и нормативно-правовую оценку явления, т.е. дескриптивное и нормативное мышление. Целесообразно затем выделение предметного мышления, целью которого является установление фактов или оценок, и оценочного мышления, направленного на получение решения, которое должно изменить нормативное и фактическое состояние отношений между субъектами. Впрочем, различие между этими составляющими правового мышления ситуативно и относительно. По всей вероятности, правовое мышление всегда является проблемным и финалистским или должно осуществляться как финалистское. Достаточно здесь сказать, что, решая задачу по уголовному праву на квалификацию деяния, студент должен понимать, на что направлено искомое им решение. Он в каждом случае должен понимать, какова цена вопроса, что и для кого его решение стоит или может стоить. Наконец, можно выделить теоретическое и практическое правовое мышление. О последних скажем несколько слов. Теоретическое правовое мышление является основой практического, отражая рассмотренные выше правовые подходы, исходные посылки или методологические предпосылки, мировоззрение юриста, его правовые установки, взгляды. Теоретическое правовое мышление внутренне противоречиво. С одной стороны, оно отражает глубинные интеллектуальные процессы, которые вплоть до их изменения являются постоянными. С другой – теоретическое правовое мышление дифференцирует речевое и реальное поведение юристов как в сфере профессиональной деятельности, так и вне ее. Об этом уже говорилось по другим поводам, но здесь нужно повторить. Так, теоретическое понимание права исключительно как позитивного, содержащегося в законе и только в законе, отрицание самой возможности признания закона неправовым отличает стоящих на этой позиции юристов от сторонников более широкого представления о праве, что порой приводит к разным правовым оценкам одного и того же деяния. Практическое правовое мышление осуществляется в ходе практической деятельности юриста и лежит в основе реализации отдельных видов работ. Его можно было бы назвать юридико-техническим мышлением. Оно в большей степени формализовано и по многим направлениям приобретает характер алгоритма, который задан законом, иными нормативными правовыми актами либо практическим опытом, одобренным сообществом юристов. Практическое правовое мышление более унифицированно, гомогенно. Юристы отличаются скорее степенью его освоения, поскольку, например, уголовно-правовая квалификация деяния, как правило, осуществляется по одной и той же схеме состава преступления. Все эти составляющие содержания правового мышления, естественно, конкретизируются в зависимости от уровня мышления, решаемых задач, перерабатываемой информации. Мыслительная деятельность, связанная с уголовным правотворчеством, естественно, отличается от аналогичной деятельности, связанной с рассмотрением жалобы о неправильном начислении пенсии данному лицу. 6. Соотношение правового мышления и рабочей техники юриста. Правовое мышление в профессиональной деятельности юриста, и особенно в профессиональном труде как активной стороне деятельности, осуществляется слитно с предметной ее стороной. В правовой беседе, в изучении документов никак нельзя обойтись без правового мышления и, соответственно, без интеллектуальной деятельности. Тем не менее традицией правоведения всегда было выделять и раздельно рассматривать предметный и интеллектуальный виды деятельности, собственно труд и правовое мышление. Это, например, очень четко выражено в уголовно-процессуальной теории доказательств. Здесь специально анализируются приемы собирания и оценки доказательств, которым посвящены монографии и главы в учебниках, и особо оценка доказательств. То же можно сказать о выдвижении версий в криминалистике. Это преимущественно интеллектуальная деятельность, и она тоже исследуется как отдельный самостоятельный элемент предмета науки криминалистики. Следовательно, правовое мышление, оставляя за рабочей техникой приемы осуществления предметной деятельности, представляет собой незримую, но превращающуюся в дело интеллектуальную деятельность. Наиболее рациональная и индивидуально приемлемая технология этой деятельности должна осваиваться каждым юристом. Иногда это выражают шутливой поговоркой: «Не думаешь головой – бегай ногами». Правда, чаще всего ноги помогают слабо. 7. Этапы правового мышления. В них по существу проявляются динамика и возможности этого вида профессиональной интеллектуальной деятельности юриста. Мышление, образно говоря, есть динамика интеллекта, процесс его функционирования. Можно эту динамику передать несколькими словами. Мышление предполагает чтение и иное восприятие, понимание и преобразование воспринятого, объяснение воспринятого в процессе передачи, принятие решения. Оно продвигается от возникновения потребности в нем к удовлетворению этой потребности, от проблемы к решению. Отсюда юристы должны, думая, видеть, читать, понимать, говорить, писать, объяснять и решать. При этом, разумеется, все названные действия есть в данном случае способы опредмечивания правового мышления и в силу этого специфичны. Как таковое мышление связывается с нормами, структурами, принципами и состоит в разграничении или классификации, установлении связей, выявлении различий, сопоставлении признаков, оценках. Разумеется, здесь не делается ни малейшей попытки передать многообразие философских и иных взглядов на динамику мышления. Этапы процесса правового мышления можно выделять (понимая упрощающий характер развиваемого подхода) по нескольким взаимосвязанным направлениям. Например, это можно делать на основе: а) смены осознаваемых элементов или сторон изучаемого объекта на основе логически выдержанной программы перехода от одного этапа мышления к другому; б) расширения используемых средств мыслительной деятельности в рамках решения правовой задачи; в) наращивания объема и повышения достоверности используемой информации; г) движения к углублению выводов, повышению их полноты, определенности и управленческого потенциала, пригодности для достижения цели. Все эти направления можно попытаться выразить через некоторые мягкие или жесткие алгоритмы либо, по меньшей мере, через сложившуюся, но необязательную последовательность мыслительных действий. Здесь выделим лишь следующие самые общие, но конкретизированные ниже этапы. Они таковы: Первый – выявление, осознание и формулирование проблемной ситуации в ее временных и пространственных границах; получение фактической (социально-экономической и иной), а также правовой характеристики объекта мышления; определение задачи, на решение которой направлен процесс мыслительной деятельности. Второй этап – анализ возможностей использования правовых средств и способов решения данной задачи с учетом возникающих последствий и существующих ограничений. Третий этап – выбор оптимального варианта решения, получение его ресурсной характеристики (цены), определение возможных результатов и негативных последствий. При этом в центре внимания находится конфликт, составляющий содержание проблемной ситуации. Будучи более или менее осознанным, он пробуждает или порождает правовое мышление, ставя перед субъектом задачу, подлежащую, разумеется, вначале мысленному решению, и заставляет искать пути ее решения. Это практически применимая, несмотря на абстрактность, характеристика динамики правового мышления. Юрист наталкивается на проблему, соотносит ее с собой и с ситуацией, уясняет, что нужно делать, т.е. переводит в задачу и дает решение задачи. Грубо говоря, мы думаем именно так. Эти соображения были высказаны нами еще в 80-х гг. прошлого века и не представляли какой-либо сенсации. Но примерно так же структурируют динамику правового мышления и в настоящее время, в частности в немецкоязычной литературе. В цитированной работе Ф. Мастронарди выделяются три шага: 1) общее герменевтическое понимание фактов и текстов; 2) специфическое юридическое обоснование по методическим правилам; 3) принятие решения, опирающегося на правовые нормы. |
||||||||||||||||||||||
