Теория государства и права. 2-е издание. Учебник

Марченко М.Н.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 15.08.2015 ISBN: 9785392018550 Язык: Объем текста: 735 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Введение

Глава I. Предмет, метод и методология теории государства и права

Глава II. Место и роль теории государства и права в системе других наук

Глава III. Понятие и основные признаки государства

Глава IV. Понятие и основные признаки права

Глава V. Происхождение государства и права

Глава VI. Типология государств и правовых систем

Глава VII. Государство и право переходного типа

Глава VIII. Правовые системы современного мира

Глава IX. Формы государства

Глава X. Функции государства

Глава XI. Государственный аппарат

Глава XII. Разделение властей в государственном механизме

Глава XIII. Государство, право и экономика

Глава XIV. Правовое государство

Глава XV. Право в системе других социальных норм

Глава XVI. Соотношение международного и национального (внутригосударственного) права

Глава XVII. Формы (источники) права

Глава XVIII. Правотворчество

Глава XIX. Система права

Глава XX. Нормы права

Глава XXI. Правовые отношения

Глава XXII. Реализация и толкование права

Глава XXIII. Правомерное поведение и правонарушения

Глава XXIV. Юридическая ответственность

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава IV.
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНЫЕ ПРИЗНАКИ ПРАВА

§ 1. Проблемы правопонимания на различных этапах развития общества

Весьма странным для людей, не имеющих отношения к юридической профессии, и не менее тривиальным для лиц, профессионально занимающихся вопросами государства и права, является утверждение, а точнее — констатация того непреложного факта, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого представления о праве и что многие проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными. Об этом со всей очевидностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной тематике в течение ряда последних столетий в юридический науке.

Так, еще в конце XVIII столетия основоположник немецкой классической философии И. Кант в своей работе «Метафизика нравов» (1797) не без оснований констатировал, что вопрос о том, что такое право, может «смутить правоведа — если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны». И далее: «Что следует по праву (quid sitjuris), т. е. что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он (правовед.— М. М.) еще может указать; но право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое (justuin et iniustum), — это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме».

Столетие спустя, в конце XIX — начале ХХ в., другой немецкий ученый, известный юрист Р. Иеринг, касаясь проблем правопонимания, также акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. Как известно, писал он в своей небольшой по объему, но весьма содержательной работе «Борьба за право» (1908), термин «право» является довольно неопределенным и обычно употребляется «в двух значениях: в объективном и субъективном». В первом смысле право означает совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни». А во втором — под правом понимают «конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности».

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им явления, а также о нерешенности проблем правопонимания высказывались различными отечественными и зарубежными авторами и в более поздний период. В частности, в первой половине ХХ в. об этом многократно говорил один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В своей известной работе «Чистое учение о праве» (1934) он особо акцентировал внимание на том, что «теория права должна прежде всего определить понятие о своем предмете». Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый, «следует начать со словоупотребления, т. е. установить, что означает слово «право» в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т. д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки. В результате такого исследования, заключал автор, «могло бы выясниться, что словом «право» и его многоязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все».

Наконец, следует заметить, что вопросы, касающиеся неопределенности понятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй половины ХХ в. и что они остаются спорными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юриспруденции и поныне.

Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, брошюры и статьи, опубликованные в данный период, а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискуссии.

Одной из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый период, была дискуссия «О понимании советского права». Она проводилась в конце 70-х годов под эгидой журнала «Советское государство и право» и получила весьма широкий резонанс не только среди советских, но и среди зарубежных исследователей права. Среди вопросов, предлагавшихся для обсуждения ее участниками, были, в частности, такие, как: о различных подходах к пониманию права, о возможности и «принципиальной допустимости» существования одного или нескольких определений права, о соотношении права с другими элементами правовой надстройки и др.

Анализируя характер поставленных вопросов и содержание выступлений участников данной дискуссии, нетрудно заметить, что исходным положением практически во всех выступлениях была констатация факта нерешенности проблем правопонимания и определения понятия права в отечественной и зарубежной юридической литературе, а основной целью их была попытка сделать если не прорыв, то хотя бы еще один шаг в этом направлении.

Однако, несмотря на прилагаемые в данный и в более поздний периоды усилия юристов, традиционные проблемы, связанные с выработкой приемлемого для всех определения понятия права, и проблемы правопонимания так и остаются по сей день весьма острыми и нерешенными.

Совершенно прав был Г. В. Мальцев, когда констатировал совсем недавно, что «известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, остается справедливым и в наши дни». Юридическая мысль, отмечал автор, «судя по всему, обречена на бесконечный поиск определения права, побуждаемая к этому практической необходимостью построить правопорядок на фундаменте как можно более надежных, четких и полных знаний о его сущности, предмете правового регулирования». С одной стороны, постоянная неудовлетворенность достигнутым уровнем юридических знаний, вечно актуальное ощущение неполноты права, желание его усовершенствовать, а с другой — возрастающее вместе с опытом понимание относительности результатов, добываемых юридической мыслью, ограниченного и преходящего выводов, в «истинность которых люди уже успели поверить».

Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что успешное решение их весьма важно не только само по себе как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи с познанием других неразрывно связанных с понятием права явлений и отражающих их категорий и понятий.

Речь идет, в частности, о таких «производных» от того или иного представления о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержание права, его роль (функции) и назначение, механизм правового регулирования, система права и правовая система и др. Особую значимость при этом имеет разработка вопросов, касающихся форм, или источников права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права.

Сравнивая между собой такие, например, весьма контрастные правовые системы, как, с одной стороны, светские, а с другой — религиозные правовые системы, нетрудно видеть, что каждая их разновидность связана с вполне определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Светские правовые системы, независимо от их особенностей и принадлежности к тем или иным правовым семьям, ориентируют, в частности, на такие же по своей природе и характеру светские формы, или источники права, как закон, декрет, постановление, указ и пр. Помимо всего прочего они свидетельствуют о том, что светское по своей природе и характеру право имеет и должно иметь только аналогичные по своей природе и характеру формы, или источники права, и наоборот.

В свою очередь, религиозные правовые системы самой своей природой, характером и логикой своего существования и функционирования ориентируют исследователя соответственно на поиски и познание не светских, а религиозных форм, или источников права, таких, как Библия, Коран, Талмуд и др. Тем самым они утверждают вполне очевидные истины, суть которых заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиозное право имеет и должно иметь только соответствующие их природе и характеру религиозные формы, или источники права. В основу последних приверженцами религиозных правовых систем закладывается не земная воля в виде воли царей, императоров, народов и пр., а божественная воля.

Следует отметить, что данное положение применительно к религиозным правовым системам имеет отнюдь не локальный или случайный, а глобальный и закономерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные правовые системы независимо от их специфических особенностей, а также от времени их возникновения, широты охвата тех или иных слоев общества и длительности их существования.

Идея божьей воли, пронизывающая собой сущность, содержание и формы выражения религиозного права, лежала и лежит в основе не только всех широко известных, дошедших до нас религиозных правовых систем, но и в основе всех, аналогичных по своей природе и характеру малоизвестных правовых систем.

Так, идея божьей воли лежала, как отмечают специалисты в области римского права, в основе возникновения и развития на территории Древнего Рима в VШ—VI вв. до н.э. архаического сакрального права. Это право представляло собой систему норм, или правил поведения, призванных «упорядочить отношения между людьми и богами» и связанных с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертвоприношений и культов. Согласно сакральному праву «именно у бога следовало брать землю и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов». Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение божественной воли, как неправомерное деяние, требующее от нарушителей соответствующего искупления.

Идея божьей воли пронизывала собой и все другие религиозные правовые системы, включая их сущность, содержание и самые различные формы их организации и самовыражения.

Помимо всего прочего она недвусмысленно указывала на то, что природа и характер религиозного права всегда предопределяли и предопределяют собой природу и характер всех свойственных ему форм или источников права.

Аналогично обстоит дело, как было уже отмечено, не только с религиозным, но и со светским правом. Указывая на это обстоятельство, известный русский ученый-юрист Н. М. Коркунов еще в конце XIX в. обращал внимание на то, что не только с помощью природы и характера, а также представления о праве можно судить о природе и характере его источников, но и наоборот, на основе специфических особенностей тех или иных форм, или источников права, можно судить о природе и характере самого права.

В своих Лекциях по общей теории права в разделе «Определение права по источнику» он, в частности, подмечал, что «определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждения о праве, не указывают, чем должно бы быть право, а имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм». Этим, продолжал автор, и объясняется популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеалистических уравнений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам».

И в заключение: «Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности». Одни из них определяют юридические нормы как нормы, устанавливаемые органами государственной власти», другие «более общим образом признают источником права общество в его целом».

Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм, или источников права, следует выделить, применительно к изучению светских правовых систем и их источников, несколько имевших место в отечественной и зарубежной юридической литературе направлений и подходов, часть из которых используется и поныне.

В дореволюционной (до Октябрьской революции 1917 г.) России довольно распространенными направлениями и подходами к решению проблем правопонимания, наряду с психологической теорией, были такие, которые ассоциировались с попытками их разрешения исключительно с позиций позитивного права или же позитивного и естественного права.

В первом случае акцент ставился исключительно на взаимосвязи и взаимодействии государства и права, вне каких бы то ни было взаимоотношений последнего с обществом или иными явлениями, институтами и учреждениями. Возникавшие при этом время от времени споры касались лишь таких вопросов, как есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание? Подчинено ли государство праву или, напротив, «стоит над ним в качестве его высшего источника?», и т. п.

Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в соответствующих развивавшихся в данный период отечественными и зарубежными правоведами теориях. Среди них были такие, как теория «первенства права», приписывающая, по словам Ф. Кистяковского, «первенствующее значение праву и выводящее из него государство; теория «первенства государства», ставящая на первое место государство и рассматривающая право как «производное от него явление»; теория «параллелизма права и государства», ставящая право и государство «рядом друг с другом, как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы».

Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались одновременно решать с позиций позитивного и естественного, точнее — обновленного естественного права, основной акцент ставился не только на взаимоотношении права и государства, но и на характер взаимосвязей права и общества.

В зависимости от того, писал в связи с этим Е. Трубецкой, «чем обуславливается обязательность правовых норм», все они подразделяются на две различные группы, «причисленные к двум основным формам права». Все те правовые нормы, пояснял автор, «коих обязательность обуславливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, церкви), суть нормы права позитивного или положительного». Напротив того, «все те правовые нормы, коих обязательность не обуславливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного».

Наряду с названными направлениями и подходами к разрешению проблем правопонимания в рассматриваемый период в отечественной и зарубежной литературе нередко использовались также идеи, лежащие в основе исторической школы права.

Комментируя этот факт, И. В. Михайловский писал еще в самом начале века, что право, как оно понимается основателями и последователями исторической школы права, будучи одними из проявлений народного духа, всегда подчинялось и подчиняется «общему закону органического развития». Вследствие этого оно получает высший авторитет. Как «органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно не может подлежать никакой нравственной критике». Оно одинаково обязательно как для подданных, так и для власти: ведь «законодательство не участвует в его образовании, но лишь выжидает течения народной жизни и санкционирует нормы, возникшие уже из этой жизни, записывает, формулирует их». Законодатель, с точки зрения сторонников исторической школы права, есть не кто иной, как «выразитель народного духа, а обычаи и законы — это формы для распознания права, таящегося в глубине народного духа».

В советский период, охватывающий собой более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми годами ХХ в., проблемы правопонимания решались, как правило, с «нормативистко-позитивистских» позиций. В основе данного подхода и направления лежало известное определение понятия права, принятое по докладу А. Вышинского Первым совещанием научных работников права в 1938 г.

Понятие права при этом рассматривалось как «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу».

На базе данного представления о праве отечественными и зарубежными исследователями из соцстран были выработаны два весьма отличающихся друг от друга по своему логическому объему и содержанию, но весьма близко примыкающих друг к другу по своей сути понятия права: узконормативное и «широкое» понимание права.

Узко нормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю государства и обеспеченных государством.

Весьма типичными для сторонников данного подхода и представления о праве были его определения, согласно которым право — это «система норм, выполнение которых обеспечивается принудительной силлой государства»; «право — это «совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу», или же: «Право есть государственная воля господствующего класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством как классовый регулятор общественных отношений».

Следует отметить, что подобное, узконормативное понятие права с модификацией некоторых его положений, касающихся, в частности, «воли господствующего класса», замененной в духе времени «общечеловеческим» характером права, довольно широко используется в отечественной юридической литературе и поныне.

В качестве примера можно сослаться на «общее определение понятия права», выработанное М. И. Байтиным в его весьма содержательной работе «Сущность права». Право здесь определяется как «система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений».

В 60-е и особенно в 70-е и 80-е годы узконормативный подход к правопониманию, именуемый post factum некоторыми авторами как «официальный», постепенно вытесняется так называемым «широким» подходом. Суть его, как известно, сводилась к тому, что в общее понятие права наряду с нормами права предлагалось включать также в разных вариациях в зависимости от позиции того или иного автора правосознание, правоотношения, правовые принципы и т. п.

Юридическая Марченко М.Н. Теория государства и права. 2-е издание. Учебник

Юридическая Марченко М.Н. Теория государства и права. 2-е издание. Учебник

Второе издание ученика &quot;Теория государства и права&quot; подготовлено в соответствии с учебной программой изучения данной дисциплины и с учетом требований, содержащихся в государственном образовательном стандарте высшего профессионального образования по специальности &quot;Юриспруденция&quot;.<br /> Для студентов, обучающихся по специальности &quot;Юриспруденция&quot;.

Внимание! Авторские права на книгу "Теория государства и права. 2-е издание. Учебник" (Марченко М.Н.) охраняются законодательством!