Судебное правотворчество и судейское право. 2-е издание. Учебное пособие

Марченко М.Н.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 08.11.2016 ISBN: 9785392229406 Язык: Объем текста: 459 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Раздел I Общетеоретические вопросы судебной власти и судебного правотворчества

Раздел II Судебное правотворчество в странах романо-германского права

Раздел III Судебное правотворчество в системе англосаксонского (общего) права

Раздел IV Судебное правотворчество в России

Раздел V Правотворчество наднациональных судебных инстанций

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Раздел II
Судебное правотворчество в странах романо-германского права

Глава 1
Исторические предпосылки становления и развития судейского права в странах романо-германской правовой семьи

§ 1. Неразрывная связь эволюции судейского правас процессом становления и развитияромано-германского права

1. В своих «Размышлениях о революции во Франции» известный английский политический деятель, философ и публицист, основатель консервативной линии в политико-правовой мысли Э. Бёрк (1729–1797) писал, обращаясь к своему мнимому французскому оппоненту: «Если Вы хотите понять дух английской конституции и государственное устройство страны, которые сохранились до настоящего времени, Вам необходимо проследить, как они проявились в нашей истории, парламентских актах и документах, а не искать ответ в проповедях и послеобеденных тостах революционного общества. Тогда Вы поймете, что сохранившиеся неоспоримые законы и свободы свободны защитить нас от того “права”, которое мало соответствует нашему характеру и невыносимо для любой власти».

Чтобы понять право, находящееся на том или ином этапе развития общества и являющееся, по выражению автора, «произведением народной жизни», нужно знать историю его возникновения и развития, обычаи и традиции общества, уровень его правового сознания, а также степень развития его общей и правовой культуры.

Данное исходное по своему характеру и вместе с тем весьма важное положение — тезис, будучи основополагающим при рассмотрении современного судейского права в странах романо-германской правовой семьи, в частности, имеет не только локальный во временном и пространственном плане характер, но и всеобщее, универсальное значение.

В связи с этим нельзя не вспомнить труднопереоценимые слова В. Ленина о том, что главное в научном исследовании — «это не забывать основной исторической связи, смотреть на каждый вопрос с точки зрения того, как известное явление в истории возникло, какие главные этапы в своем развитии это явление проходило, и с точки зрения этого его развития смотреть, чем данная вещь стала теперь». В каждом «каком угодно общественном явлении», подчеркивает автор, если рассматривать его в историческом плане, в процессе его становления и развития, «всегда окажутся остатки прошлого, основы настоящего и зачатки будущего».

Судейское право как неотъемлемая составная часть общей системы романо-германского права в этом отношении не является исключением.

Возникнув на базе общей для всех стран романо-германской правовой семьи правовой культуры, отражающей вполне определенный уровень правосознания населения этих стран, «общие культурные предпосылки и уровень цивилизованности», и сконцентрировав в себе в известной мере «остатки прошлого, основы настоящего и зачатки будущего», судейское право как одна из неотъемлемых составных частей романо-германского права по мере эволюции западного общества, а вместе с ним и романо-германской правовой семьи в целом, постоянно изменялось и развивалось.

Для того чтобы глубоко и всесторонне познать судейское право, существующее в рамках романо-германской правовой семьи в настоящем, весьма важным представляется обратить внимание на то, каковым оно было в прошлом, какой путь прошло в своем развитии вместе со всей романо-германской правовой семьей и каковы характерные черты и особенности этого развития.

Руководствуясь известным, многократно подтвержденным самой жизнью положением о том, что, не познав общего, исследователь каждый раз будет «спотыкаться» на частном, в дальнейшем остановимся вначале на кратком рассмотрении процесса становления и развития романо-германского права в целом и его особенностях, в рамках которого существует и функционирует судейское право, а затем — на рассмотрении специфических черт и особенностей, а также факторов развития самого судейского права.

2. Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи, обусловивших особенности функционирования в ее рамках судейского права, следует заметить прежде всего, что среди всех ранее существовавших и ныне существующих правовых групп эта правовая семья всегда занимала и занимает особое место. По свидетельству Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, романо-германская правовая семья является «первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире» и которая выступает как бы продолжением римского права, результатом его эволюции, хотя и «никоим образом не является его копией».

Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, Латинскую Америку, страны Ближнего Востока, Индонезию, Японию. Страны континентальной Европы по ряду специфических признаков также делятся на две группы: романскую и германскую. В первую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе относятся правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран.

Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Однако бурное развитие ее за последние столетия наблюдалось и в других частях света и регионах. С учетом этого романо-германскую систему иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы, хотя это и вызывает со стороны ряда авторов далеко не всегда однозначное отношение.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность.

Последующее развитие и распространение за пределы континентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда положений этой правовой семьи в другие страны и правовые семьи.

Случаи такого усвоения и добровольного перенесения некоторых положений из романо-германской правовой семьи в англосаксонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем отдельных штатов США. Правовые системы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, после получения ими статуса штатов США органически сочетали в себе наряду с элементами англосаксонского общего права элементы романо-германского, континентального права. Аналогичная ситуация сохраняется и по сей день.

Рассматривая процесс становления и развития романо-германской правовой семьи, следует заметить, что на протяжении многих веков она продолжала развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимосвязи взаимодействии, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и отдельными правовыми системами.

Речь, разумеется, идет в первую очередь о тесно связанной и взаимодействующей с ней англосаксонской правовой семье.

Вполне понятным и объяснимым является тот факт, что эти самые мощные и влиятельные правовые семьи появились в одной и той же части света, в Европе, которая была и остается до сих пор общепризнанным центром мировой цивилизации.

Однако не может не вызвать удивления и тем самым не может не стимулировать глубокое и разностороннее исследование то обстоятельство, что географические центры данных значительно отличающихся друг от друга правовых систем находятся совсем рядом, в непосредственной близости друг от друга. Иное дело, если бы речь шла, скажем, о далеко отстоящих друг от друга центрах возникновения: романо-германской правовой семьи — в континентальной Европе и мусульманской правовой семьи — в районе Ближнего Востока.

Разные географические и иные условия жизни общества в этих регионах не могли не породить и соответствующие значительно отличающиеся друг от друга правовые семьи, правовые системы и их соответствующие источники.

Совсем по-другому выглядит ситуация с близлежащими центрами возникновения и развития романо-германской и англосаксонской правовых систем. Их географическая, а вместе с тем климатическая, политическая и иная близость наряду со значительными правовыми различиями политических систем не могла не обусловить весьма заметные элементы сходства.

Анализ последних данных дал основание одним авторам говорить о некой единой («западной») правовой семье, вбирающей в себя все другие частные правовые системы и семьи. В основе этой правовой семьи лежит, по их мнению, прежде всего общая «западноевропейская культура», которая проявляется как в различных правовых и «общих либерально-демократических политических ценностях, так и в существующих нормах права, в правотворческой, правоохранительной и правоприменительной деятельности».

Другим авторам анализ общих черт романо-германской и англосаксонской правовых систем дал возможность вести речь об их постепенной конвергенции, слиянии их друг с другом как равнозначных правовых семей или же о «новых перспективах развития общего права в Европе», в рамках существующего романо-германского права.

Наконец, третьей группе авторов исследование общих черт двух правовых семей позволило сделать вывод об их одновременном взаимодействии и противодействии друг другу, об их конвергенции в одних отношениях и дивергенции — в других, больше того — об их взаимном, хотя и весьма неодинаковом влиянии друг на друга в различных регионах мира.

Считается, например, что в пределах Европейского союза, членом которого наряду с Германией, Францией и другими странами романо-германского права является и Великобритания — родина англосаксонского права, проявляется очень сильное влияние, принимающее иногда форму открытого давления первого на второе. В то же время в других регионах мира — таких, например, как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде, которые являются своего рода анклавами романо-германского права в системе англосаксонского права, все обстоит как раз наоборот.

Отмечая это обстоятельство, К. Цвайгерт и Х. Кётц вполне резонно констатировали, что в Северной Америке, несмотря на повсеместное доминирование общего права, сохраняются также до сих пор островки и романо-германского права. Это — территория Луизианы и Квебека. Можно себе представить, «какое сильное влияние оказывает общее право на эти островки романской правовой традиции в наши дни постоянно растущей экономической и культурной взаимозависимости», и в этой связи возникает вопрос, «в состоянии ли гражданское право, сохраняющееся в этих регионах, противостоять влиянию общего права в долгосрочной перспективе».

Есть также иные позиции и взгляды на характер отношений романо-германской и англосаксонской правовых семей. Часть из них, например, сводится к тому, что о некоторых регионах мира, а именно о тех, где данные правовые системы действуют, находясь в наиболее тесных отношениях друг с другом — таких как Луизиана, Квебек, Шотландия или Южная Африка, можно и нужно говорить как о «регионах со смешанной юрисдикцией».

Не углубляясь в анализ характера отношений этих двух наиболее распространенных и влиятельных в современном мире правовых семей, отметим лишь, что процесс становления и развития системы романо-германского права не проходит изолированно от аналогичных процессов, касающихся других правовых семей и в особенности общего права, и что он неизбежно сопряжен с их перманентным взаимодействием, порождающим и стимулирующим противоречия и дивергенцию.

Кроме того, следует добавить, что и сама романо-германская правовая семья в структурном и содержательном плане далеко не так однозначна и монолитна, как это иногда представляется в литературе. В силу этого практически на протяжении всего периода существования данной правовой семьи не прекращаются споры о ее структуре и содержании, о принадлежности к ней той или иной национальной правовой системы.

Особенно острые дискуссии продолжают вестись вокруг вопросов, касающихся отнесения к романо-германскому праву национального права подавляющего большинства латиноамериканских и африканских стран, Японии, скандинавских стран и др.

Многие из них имеют весьма солидную основу. Суть ее — в особых исторических, национальных и иных условиях возникновения и существования различных национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, в особенностях их правовой культуры, а также правовой традиции. Последние нужно понимать «не как систему правовых норм, правил поведения, касающихся, например, контрактов, корпораций или же различных правонарушений», а как «глубоко укоренившиеся, исторически обусловленные представления людей о природе и характере действующих правовых норм, роли права в жизни общества и политической системе, о процессах его формирования, реализации и изучения».

Кроме того, говоря о неоднозначности романо-германской правовой семьи, не следует упускать из виду фактор мобильности и изменчивости ее под влиянием самых различных причин и условий, которые сказывались и на содержащемся в нем судейском праве.

Указывая на это обстоятельство, К. Цвайгерт и Х. Кётц утверждали, что если сравнительно-правовое исследование мало зависит от росчерка пера законодателя, так как «поднимается над позитивным материалом, черпая свои оценки в сравнении, то классификация правовых систем по правовым семьям, равно как и образование последних, в значительной степени обусловлена временем и постоянно подвержена влиянию законотворческий деятельности и других факторов», включая существование судейского права.

B связи с этим вполне логично может возникнуть, в частности, вопрос, к какой правовой семье следует отнести японское право. С одной стороны, стремительное экономическое развитие этой страны и его последствия дают основание предположить, что было бы разумно отнести ее правовую систему к правовой семье, «основанной на европейских источниках, а не к дальневосточной правовой семье». С другой стороны, «многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу европейского права, остаются мертвой буквой в условиях правовой действительности этой страны».

Аналогичная проблема возникает также в отношении правовой системы Китая (с той лишь разницей, что «его правопорядок, по-видимому, все более тяготеет к семье социалистического права»), правовых систем африканских стран, многие из которых в настоящее время стоят перед дилеммой формирования своих правовых семей, и др.

Неоднозначность состава романо-германской правовой семьи, а также ее многоаспектность самым непосредственным образом сказываются не только на ее структуре, содержании, отношении ее к судейскому праву, но также и на самом ее названии.

Чтобы убедиться в этом, достаточно ознакомиться с различными западными и отечественными источниками, где рассматриваемая правовая семья именуется в одних случаях весьма традиционно — «романо-германская правовая семья». При этом иногда поясняется, что термин «романо-германская» был выбран для того, чтобы «отдать должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран», сыгравшим решающую роль в процессе становления и развития романо-германского права.

Отдельными авторами предпринимаются попытки проведения некой жесткой грани между романским правом («романская правовая семья») и германским правом («германская правовая семья»), что не может не вызывать вполне справедливых возражений и споров. Вопрос о том, следует ли проводить различие «между германской и романской правовыми семьями в рамках правовых систем стран континентальной Европы (за исключением Восточной Европы), является спорным».

В других случаях рассматриваемая правовая семья называется не иначе как семья цивильного (гражданского) права или просто — «цивильное право» (civil law). Термин «цивильное право» происходит от латинского jus civil, означающего распространение римского права лишь на римских граждан cives. На всех остальных жителей Рима распространялось другое право — jus gentium.

Наконец, в третьих случаях рассматриваемая правовая семья нередко именуется семьей континентального права. Данное название призвано подчеркнуть принципиальное различие романо-германского (цивильного) права, возникшего на Европейском континенте, от общего права, возникшего также в Европе (в Великобритании), но за пределами этого континента. Обычно, когда мы говорим о цивильном, или континентальном, праве, то мы тут же почти интуитивно стремимся ограничить его от общего права.

Решая вопрос о названии той или иной правовой семьи, включая систему романо-германского (цивильного, континентального) права, следует думать прежде всего о ее сущности, формах проявления, источниках, выполняемых ею функциях и о ее содержании, а также о характере отношения в этой правовой системе к судейскому правотворчеству и судейскому праву.

3. Рассматривая историю становления и развития романо-германской правовой семьи, составной частью которой является судейское право, исследователи выделяют три основных периода ее эволюции.

Первым периодом становления и развития романо-германской правовой семьи хронологически считается период до XIII в. По мнению ученых-юристов, именно XIII в. следует считать временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права. До этого времени шел процесс накопления соответствующего материала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского, континентального права.

Чем отличается данный период с точки зрения источников и самого характера права? Прежде всего тем, что существовавшие в тот период элементы, из которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, носили характер обычного права. Широко использовались кодекс, дигесты и институции Юстиниана, а также другие приспособленные к новым условиям источники римского права. На территории нынешних европейских стран применялись разнообразные обычаи, а также «законы» германских, славянских, нордических и иных племен — законы варваров. Они были весьма пестры и разрозненны, не было их единого собрания или книги. Не предпринимались даже попытки их систематизации, юридической компиляции, комплексного изучения и обобщения.

Система правосудия в этот период, если можно говорить о таковой, была разобщена и аморфна. В судебных процессах господствовало обращение к сверхъестественному с применением инквизиционной системы доказательств. Исполнение судебных решений никак не обеспечивалось.

Для чего было «знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел от процедуры очищения, судебного испытания или просто от произвола местных властей?» Для чего было добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана была и «не готова предоставить эту силу в распоряжение выигравшего процесс»?

В этот период право существовало лишь формально, а реальное «господство его прекратилось». Ведь на данном этапе развития западного общества и даже в более позднем Средневековье право даже не преподавалось. И это было вполне естественно, ибо в нем как таковом, исходящем от государственных структур и регулирующем общественные отношения на принципах справедливости, не было особой нужды. Споры между частными лицами и социальными группами разрешались в этот период «по закону сильного или произвольной властью вождя».

Несомненно более важное значение, чем право, в данный период имел арбитраж, который «стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве».

Христианское общество основывалось в рассматриваемую эпоху «скорее на идеях братства и милосердия», чем на праве. Данное предположение подтверждалось, в частности, тем, что св. Павел в своем первом послании коринфянам, как известно, призывал верующих «подчиняться посредничеству своих пасторов или своих святых братьев, а не обращаться в суды». К тому же призывали и другие религиозные деятели.

Второй период развития романо-германской правовой семьи хронологически определяется с XIII по XVIII в. Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом, или Возрождением, появившимся в начале в Италии на рубеже XIII–XIV вв., а позднее распространившимся и на всю Западную Европу.

Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурному наследию античности, проявлялось во многих планах, в том числе юридическом. Идея обращения к великому прошлому, в частности к правовым традициям и к самой правовой системе Древнего Рима, распространявшейся в свое время практически на всю Западную Европу, некоторые страны Африки и Ближний Восток, способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости существования права и усиления роли судов.

Характеризуя этот период в развитии романо-германской правовой семьи, Р. Давид писал, что «новое общество вновь осознало необходимость права». Оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых «требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса».

В это же время идеал христианского общества, основанного только на милосердии, был отброшен; стали отказываться от идеи создания на земле «града божьего». Сама церковь, признав это, стала более отчетливо различать религиозное общество — общество верующих и светское общество — суд совести и правосудие.

В XIII в. «уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом». За правом опять были признаны значимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия. Передовые слои общества, и в первую очередь юристы и философы, требовали от власть имущих, чтобы все общественные отношения строились только на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих предшествовавших веков.

Идея, согласно которой «общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой». В отношениях между частными лицами она допускалась еще римлянами. Но возврат к этой идее в XII–XIII вв. был, несомненно, революционным шагом. Требования построения общества только на основе права и справедливости, осуждение царившего веками произвола, отказ от обращения в решении сугубо гражданских дел к сверхъ­естественным силам, наконец, требования «замены личной власти демократией» — все это и многое другое, что происходило в данный период в общественно-политической и юридической жизни Европы, было столь же революционным, как и более позднее движение XX в., которое стремилось заменить «анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией».

Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи, следует особо подчеркнуть, что в отличие от англосаксонской системы права она является результатом расширения и усиления королевской или любой иной власти, следствием их централизации. Система романо-германского права набирает силу на Европейском континенте как раз в то время, когда расположенные на нем страны не только не были объединены в единое целое, но когда сама идея о создании такого объединения казалась несбыточной.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась безотносительно к тенденциям усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского права, стали европейские университеты. Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления, «очищения» и приспособления к радикально изменившимся условиям. Была выработана университетская концепция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле). Были выработаны подходы к изучению права и его источников, в соответствии с которыми рекомендовалось рассматривать право не столько в чисто практическом, сколько в академическом плане, исследовать в широком социальном аспекте, с точки зрения «наполняющих» его принципов гуманизма, добра и справедливости.

В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими «моральными» науками и дисциплинами — философией, религией и теологией. При этом отмечалось, что изучение права преследует не узко практическую, прагматическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель.

Изучение права и его источников, утверждалось в тот период, не ставило своей целью показать, например, какое решение вынесут суды по тому или иному делу. Право учило судей, как, руководствуясь его положениями, они должны решать тот или иной вопрос. Право устанавливало нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности. Преподавание права «похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподавать общий урок» и указать, как следует жить дальше.

Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского и «университетского» права значительное внимание в этот период уделялось каноническому праву. Оно представляло собой совокупность решений церковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от папы римского. С помощью норм канонического права регулировались вопросы внутренней жизни церковных организаций, а позднее — и некоторые семейные, брачные и имущественные отношения. Каноническое право по мере своего развития подвергалось кодификации. Наиболее известным актом такой кодификации явился Свод канонического права 1582 г.

Говоря об этой разновидности права как средстве регулирования внутрицерковных связей и отношений, возникающих внутри религиозных сообществ, нельзя не упомянуть о печально известной инквизиции, ставшей в период с XII по XIX в. основным орудием борьбы католической церкви за неограниченную власть и повсеместное влияние. В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция представляла собой судебно-полицейское учреждение, предназначенное для борьбы с ересями. Однако фактически она держала под своим неусыпным контролем все общество и оказывала огромное влияние на все слои населения. Соответственно процессуальные и иные акты, которые предназначались только для регулирования отношений, возникающих в ходе осуществляемых инквизицией следственных действий, дознания и судопроизводства, оказывали психологическое и иное воздействие на все общество.

Особенно трагичным это оказалось для Испании, где на протяжении многих веков с предельной яркостью проявлялась зловещая роль католической церкви и ее всесильного орудия — инквизиции. Ни в какой другой стране, писал по этому поводу известный исследователь истории инквизиции доктор канонического права, бывший главный секретарь испанской инквизиции Х. Льоренте, инквизиция не достигла такого расцвета, как в Испании. «Нигде она не пустила таких глубоких корней, как в этой стране, опутанной со всех сторон церковной паутиной». Своей чудовищной кровожадностью, таинственностью, которой она окружала все свое судопроизводство, произвольностью своих решений, «утонченным сладострастием своих пыточных приемов», «расчетливой жестокостью своих застенков и секретных тюрем» инквизиция нагоняла на людей панический страх, держала в оцепенении все общество.

На примере испанской инквизиции и методов ее воздействия на окружающую жизнь можно изучать данное явление и в других странах. Конечно, во всех них, так же как и в Испании, строго насаждался принцип таинственности в отношении деятельности данного института, из поколения в поколение передавалось неписаное правило — «молчи о короне и об инквизиции».

Однако имеющийся документальный материал, включая многочисленные нормативные акты, позволяет создать полную и объективную картину не только политической и психологической атмосферы, царившей в то время в Западной Европе, но и особенностей развития системы романо-германского права на данном этапе.

По мере дальнейшего развития европейского общества претерпевало соответствующую эволюцию и право. Менялось не только представление о нем, но и отношение к нему. В университетских программах и курсах приоритетное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сформулировать такие принципы права, которые были бы выражением не только академических, но и рационалистических начал. Это новое течение, называемое доктриной естественного права, окончательно побеждает и укореняется в университетах Европы в XVII–XVIII вв.

Третий период в развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием и кодификацией законодательства в европейских странах. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периода является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского права.

Бытовала до этого теория, согласно которой глава государства — суверен (царь, король, император) не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государственных властей.

Однако суверен обладал полномочиями вмешиваться в дела, связанные с отправлением правосудия, мог создавать суды и устанавливать регламенты или процедуры их деятельности. Не обладая правом на принятие законов, он издавал ордонансы, эдикты и другие административные акты.

Характеризуя данный период в развитии системы романо-германского права как период законодательного права, Р. Давид не без оснований подчеркивал, что именно в этот период в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву». Впервые допускалось, что «суверен может создавать право и пересматривать его в целом». Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену «для закрепления принципов естественного права». В то же время практически, получив соответствующие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже использовать власть для изменения основ государственного и общественного строя, нисколько не заботясь при этом о «естественных правах».

Причины, обусловившие повышение роли позитивного права закона и законодательства, предопределили также по мере накопления законодательных актов необходимость и возможность их систематизации, а точнее, кодификации. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению существовавшей дробности права, множественности и разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой.

Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Во многих странах Европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов, и как результат ее были приняты кодексы — вбирающие в себя все жизнеспособные в романо-германской правовой семье нормативные правовые акты. Так, во Франции (1804), в Германии (1896), Швейцарии (1881–1907) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы, а в последующем — уголовные, уголовно-процессуальные, административные, гражданско-процессуальные и другие аналогичные им нормативные правовые акты.

В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативными актами и в первую очередь с текущими законами, регулирующими практически все самые важные сферы общественной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в качестве ведущих источников права.

Разумеется, речь при этом не идет о конституциях и конституционных законах, находящихся на вершине пирамиды нормативных правовых актов и абсолютно доминирующих в системе источников романо-германского права. Их высшая юридическая сила и влияние на содержание и процесс развития системы романо-германского права непререкаемы.

Среди других источников права важную, но не определяющую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины.

Определенное значение в европейском континентальном праве придается судебной практике. В отличие от системы англосаксонского права судебная практика в романо-германской правовой семье играет несравнимо меньшую роль. Но тем не менее ее нельзя не учитывать как источник права. Это в первую очередь касается гражданского, трудового, административного и некоторых других отраслей права, о чем подробнее будет сказано ниже.

§ 2. Обусловленность судейского праваособенностями романо-германского права

Наряду с особенностями становления и развития романо-германской правовой семьи как целостного образования, обусловивших особенности становления и образования судейского права как составной части романо-германского права, важное значение для идентификации последнего имеют отличительные черты и особенности данной правовой семьи на современном этапе.

В числе общих особенностей романо-германского права, на основе которых возникают и развиваются его частные особенности, следует выделить своеобразие исторических и национальных традиций, особенности правосознания, специфичность правовой культуры, особенности правового интеллекта и восприятия действующего права.

Говоря об общих особенностях романо-германского права, нельзя не согласиться с образным выражением относительно того, что «каждое общество, каждая правовая система является своего рода заложником своей истории» и что «прочность права» предопределяется не только «его собственной материей», «юридическим языком, законодательной техникой и юридическим образованием», но и той средой, в которой это общество и его правовая система функционируют.

Среди частных особенностей романо-германского права, оказавших и продолжающих оказывать значительное влияние на характер и содержание такой ее составной части, как судейское право, необходимо выделить следующие.

Во-первых, следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как его ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

В западной научно-исследовательской литературе в связи с этим традиционно указывается на то, что «работы ученых-юристов (la doctrine, die Rechtslehre) подобно решениям суда пользуются значительным влиянием в системе цивильного права». Их значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе становления и весьма неопределенно, или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нормы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может играть заметную роль.

Сравнивая «уровень доктринальности» романо-германского и англосаксонского права и подчеркивая, что во Франции право, будучи относительно автономным социальным явлением, «полностью отделено от политики и религии», многие авторы-компаративисты рассматривают французское право, а вместе с ним и всю романо-германскую правовую семью скорее «в терминах фундаментальных принципов», различных концепций и «абстрактных подходов», нежели с позиций его как важнейшего средства разрешения возникающих в обществе между его членами и их организациями споров или же средства «установления социального мира».

Романо-германская правовая семья более доктринальна в смысле восприятия и абсорбирования правовых теорий и доктрин, нежели англосаксонская правовая система. В силу этого, как не без оснований замечают исследователи романо-германского, в частности французского, права X. Дадомо и С. Фарран, «французское восприятие (концепция) права гораздо шире, чем английское», поскольку при всей относительной автономии французского права его восприятие ассоциируется не только с юридическими нормами, но и с политической наукой, социальной сферой, моралью.

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах) право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов, «существовать только ради их сохранения как некой касты или сословия и обслуживаемых ими судов». Восприятие права при этом традиционно выходит за пределы того, что в англосаксонском понимании считается «чистым» правом — системы юридических правил, судейских и иных вырабатываемых в процессе правоприменения принципов, отдельных судебных решений и норм.

Оно не только не изолируется от окружающей, «неюридической» среды и «других интеллектуальных дисциплин», а, наоборот, органически сочетается с ними, фокусируя при этом внимание прежде всего на «правах и обязанностях, признанных в обществе в соответствии с идеалами справедливости».

Сущность права при этом усматривается не столько в существовании системы неких «механических», установленных, «нетехнических норм, с помощью которых решаются те или иные задачи», сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно в свою очередь порождает.

В отличие от англосаксонского права, где «юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов применительно к каждому конкретному, специфическому случаю», в системе романо-германского права все обстоит несколько иначе. А именно — в процессе его формирования и развития исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения «общих принципов» и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела.

Во-вторых, среди отличительных черт и особенностей романо-германского права, предопределяющих статус судейского права, функционирующего в его пределах, следует указать на особую значимость закона в системе источников права.

Отмечая данную особенность, исследователи романо-германского права справедливо акцентируют внимание на том, что в современных условиях в странах, правовые системы которых относятся к рассматриваемой правовой семье, как правило, считается, что для юриста «лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение именно к закону».

Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляющем большинстве государств романо-германской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в современную эпоху в силу ряда причин и, прежде всего, благодаря значительному расширению роли государства практически во всех областях жизни общества.

Такого рода тенденция опоры на закон как основной источник права, с одной стороны, соответствовала, по мнению авторов, установленным в обществе принципам демократии, а с другой — оправдывалась тем, что государственные органы обладают гораздо большими возможностями по сравнению с любыми иными организациями «для координации деятельности различных секторов общественной жизни и для определения общего интереса».

Кроме того, закон уже в силу самой строгости его изложения рассматривался как лучший «технический способ» установления «четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность».

Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. 2-е издание. Учебное пособие

Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. 2-е издание. Учебное пособие

В работе рассмотрен широкий круг вопросов, касающихся понятия и содержания судебной власти, судебного правотворчества и судейского права. Особое внимание уделено формам судейского права, существующим в различных правовых системах и правовых семьях.<br /> Наряду с общетеоретическими вопросами в работе рассмотрен также исторический аспект судебного правотворчества и судейского права. Отдельный раздел посвящен проблемам правотворчества и характера решений Европейского суда справедливости, Европейского суда по правам человека и Международного уголовного суда. Работа написана на основе изучения и обобщения зарубежного и отечественного материала, а также практики судебного правотворчества в России и ряде зарубежных стран романо-германского и англосаксонского права.

Внимание! Авторские права на книгу "Судебное правотворчество и судейское право. 2-е издание. Учебное пособие" (Марченко М.Н.) охраняются законодательством!