Судебное правотворчество и судейское право. 2-е издание. Учебное пособие

Марченко М.Н.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 08.11.2016 ISBN: 9785392229406 Язык: Объем текста: 459 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Раздел I Общетеоретические вопросы судебной власти и судебного правотворчества

Раздел II Судебное правотворчество в странах романо-германского права

Раздел III Судебное правотворчество в системе англосаксонского (общего) права

Раздел IV Судебное правотворчество в России

Раздел V Правотворчество наднациональных судебных инстанций

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Раздел I
Общетеоретические вопросы судебной власти и судебного правотворчества

Глава 1
Судебная власть как основа судебного правотворчества (философско-юридический аспект)

§ 1. Понятие, основные признаки и особенности судебной власти

1. С античности до наших дней вопросы судебной власти неизменно занимали видное место в исследованиях юристов, философов, позднее — социологов и представителей других общественных и гуманитарных наук. В центре внимания отечественных и зарубежных ученых периодически оказывались вопросы понятия, содержания, социальной роли и назначения, а также многие другие проблемы, касающиеся судебной власти.

Однако, несмотря на значительное внимание и огромные усилия, предпринимавшиеся исследователями разных стран, многие традиционные и вновь возникшие вопросы судебной власти остаются нерешенными.

Это вполне понятно и естественно, если иметь в виду, во-первых, сложность, многогранность и многозначность явления и отражающего его понятия, которые именуются «судебной властью»; во-вторых, динамизм и изменчивость представления, по мере развития общества, о данном явлении и отражающем его понятии, их исторический характер; и в-третьих, наличие появляющихся время от времени в юридической литературе политически конъюнктурных и иных, весьма своеобразных, мягко говоря, химерических произведений, отвлекающих от глубокого и всестороннего исследования реально существующей судебной власти.

В первом случае имеются в виду созвучные постсоветской полуофициальной идеологии, но бездоказательные повествования наподобие того, что понятие «судебная власть» «возродилось в российской правовой науке и законодательстве (гл. 7 Конституции РФ 1993 г.) только недавно — в начале 90-х годов» и что «при советском режиме судебной власти как таковой, в сущности, не было: ведь совокупность судов — еще не судебная власть».

Во втором случае речь идет о произведении, в котором развиваются идеи о божественной природе судебной власти и предпринимаются усилия для доказательства тезиса о трехтысячелетней истории развития теории разделения властей. В научной литературе верно и весьма лаконично по данному поводу отмечалось, что «вряд ли стоит оспаривать эту точку зрения», поскольку речь идет о работе, написанной на рубеже XX–XXI вв., а не средневековом церковном произведении, рассчитанном на легковерных прихожан, склонных серьезно рассматривать повествования своих пастырей о божественном происхождении государства, власти, отдельного «богоизбранного» народа, нации и проч.

Среди нерешенных проблем судебной власти в настоящее время по-прежнему остаются вопросы, касающиеся общего понятия судебной власти, определения ее юридической природы и характера, установления свойственных судебной власти как родовому явлению и соответствующему ему понятию признаков и черт, вопросы определения характера и особенностей взаимоотношения судебной власти с другими ветвями государственной власти.

В научной литературе верно подмечалось, что отечественные исследователи недостаточно внимания уделяют «проблеме содержания судебной власти, тем более в современных российских условиях», и что преобладающее в настоящее время исследование судебной власти на отраслевом уровне, в рамках уголовного, уголовно-процессуального и других отраслей права, должно дополняться изучением ее на общетеоретическом уровне. Такое разностороннее изучение судебной власти, помимо всего прочего, «дает необходимую теоретическую базу для реформирования основных институтов судебной власти, что, в свою очередь, ведет к укреплению независимой судебной системы от других государственных властей и повышению роли суда как гаранта соблюдения законности в государстве».

Не затрагивая всех проблем, касающихся судебной власти, остановимся, прежде всего, на ее понятийном аспекте, а также на основных признаках и особенностях, характеризующих судебную власть.

2. В настоящее время, как известно, в юридической литературе нет недостатка в определениях и различных подходах к определению понятия судебной власти.

Анализ специальных научных источников, посвященных рассмотрению проблем судебной власти, показывает, что в одних случаях ее определяют в основном путем перечисления свойственных ей функций и назначения. Судебная власть при этом представляется как самостоятельная и независимая ветвь государственной власти, созданная «для разрешения на основе закона социальных конфликтов между государством и гражданами, самими гражданами, юридическими лицами; контроля за конституционностью законов; защиты прав граждан в их взаимоотношениях с органами исполнительной власти и должностными лицами; контроля за соблюдением прав граждан при расследовании преступлений и проведении оперативно-розыскной деятельности; установления наиболее значимых юридических фактов и состояний».

В других случаях судебная власть определяется сквозь призму форм и принципов ее организации и деятельности. Характерным при этом является акцент на том, что судебная власть — «это особая форма деятельности государств (здесь и далее в цитатах курсив мой. — М. М.), осуществляющая свои властные полномочия специально созданными государственными органами — судами, в строго установленной законом процессуальной форме в сфере защиты конституционного строя, прав и законных интересов человека и гражданина, государственных органов, предприятий, учреждений, организаций и иных объединений». Особо подчеркивается в такого рода подходах, что судебная власть осуществляется «путем гласного, состязательного, как правило, коллегиального рассмотрения и разрешения в судебных заседаниях споров о праве».

В третьих же случаях судебная власть рассматривается в виде «самостоятельного публично-правового образования», представляющего собой систему специальных государственных и муниципальных органов, «обладающих предусмотренными законом властными полномочиями, направленными на установление истины, восстановление справедливости, разрешение споров и наказание виновных, решения которых обязательны к исполнению всеми лицами, которых они касаются».

Помимо названных подходов к определению понятия судебной власти в научной литературе широко используются и другие им подобные по своему характеру подходы.

Сущность и содержание судебной власти определяются, в частности, одновременно через ее принципы, формы деятельности и стоящие перед ней цели и решаемые ею задачи. Судебная власть при этом позиционируется как самостоятельная ветвь государственной власти, осуществляемая «независимым судом в сотрудничестве с другими институтами государства и общества в установленной законом форме реализации — предоставленных полномочий в целях обеспечения охраны конституционного строя, защиты прав и свобод человека и гражданина, законных интересов общества и государства», путем правосудия и разрешения дел об административных правонарушениях, конституционного и судебного контроля над законностью действий и решений органов и должностных лиц публичной власти, «обеспечения исполнения приговоров и иных судебных актов, участия в деятельности судейских сообществ, организованного обеспечения деятельности судов и участия в совершенствовании законодательства с использованием права законодательной инициативы».

Судебная власть рассматривается также не только традиционно сквозь призму разрешаемых судами «споров о праве (правосудие)», но и под углом зрения установленного законом «внешнего контроля» судебной ветви власти «за другими ветвями власти» с целью «обеспечения правового режима их деятельности».

Рассматривая данные и иные им подобные подходы к определению понятия судебной власти и признавая за ними высокую теоретическую и научно-практическую значимость, тем не менее необходимо обратить внимание на то, что многие из них носят не общий, универсальный характер, как это нередко презюмируется в научной литературе, а частный характер. Соответственно, и формируемые на их основе определения понятия судебной власти имеют не общий (всеобщий, универсальный), а частный характер.

Это обусловлено тем, что в них, как правило, отражаются не все стороны и аспекты судебной власти в виде свойственных ей признаков, функций, решаемых задач, форм и проч., а только некоторые из них. К тому же понятие судебной власти, зачастую a priori рассматриваемое в отечественной литературе как общее или всеобщее (универсальное) понятие, создается лишь на сугубо российской, внутригосударственной основе, без должного учета специфики судебной власти и особенностей представления о ней, скажем, в странах общего права, мусульманского права и других стран.

Разумеется, было бы в принципе неправильным преувеличивать национальные (внутригосударственные) особенности судебной власти и сформулированные на этой основе представления о ней. Тем более неверным было бы отдавать предпочтение какой-либо одной национальной судебной власти как наиболее «демократичной» и «цивилизованной» и, значит, представлению о ней в противоположность другим национальным судебным властям и сформированным на их основе понятиям. Это, несомненно, было бы крайностью.

Однако другой, не менее пагубной для научного исследования судебной власти и выработки ее общего понятия крайностью было бы игнорирование любых социально значимых национальных (внутригосударственных) особенностей судебной власти. Например того, что если в системе общего права за судом не только признаются правотворческие функции, но и также наличие их считается одним из признаков судебной власти, то в рамках российского права и некоторых других правовых систем правотворческая деятельность судебных органов и порожденный ею соответствующий признак судебной власти с официальной точки зрения пусть открыто не отрицается, но, по крайней мере, не признается.

Универсальное (общее, всеобщее) понятие судебной власти, равно как и аналогичное ему понятие любого иного явления, формируется не иначе как на основе общих признаков и черт, свойственных всем национальным судебным властям, обладающим в сравнении с другими судебными властями как общими признаками и чертами, так и специ­фическими особенностями.

3. Не претендуя на выработку общего понятия судебной власти и исчерпывающий перечень и анализ формирующих ее элементов — общих для всех национальных судебных властей признаков и черт (ибо такая работа требует усилий многих отечественных и зарубежных авторов), ограничимся указанием лишь на некоторые исходные, отправные положения, касающиеся выработки общего понятия судебной власти, отдельных его особенностей, а также некоторых формирующих его признаков и черт.

Пытаясь проникнуть в суть такого емкого и весьма сложного юридического феномена, каким является судебная власть, а тем более — сформулировать его общее понятие, необходимо, как представляется, исходить из следующих посылок, выступающих в виде характерных для судебной власти независимо от ее «национальной принадлежности» общих признаков и черт.

Во-первых, весьма важным представляется иметь в виду то обстоятельство, что «судебная власть» — это, прежде всего, реальная власть, а не подобие власти, как это зачастую воспринимается отечественным общественным сознанием и нередко отражается в научной и учебной юридической литературе. Будучи одной из разновидностей социальной, а точнее — государственной власти, судебная власть обладает всеми родовыми признаками и чертами, которые свойственны любой иной социальной власти. В специальной политологической литературе, в частности, в учебниках по политологии и формирующейся на основе весьма многочисленных и разнообразных взглядов на власть специальной дисциплины — кратологии, уделяется значительное внимание раскрытию данных признаков и черт.

Аналогично обстоит дело и с самим определением понятия власти, которая рассматривается с самых разных сторон и под разными углами зрения. В силу этого нет необходимости повторять общеизвестный, ставший хрестоматийным в отечественной и зарубежной литературе материал, касающийся общих признаков и черт, а также определения понятия власти.

Однако следует, как представляется, в плане рассматриваемой темы — судебной власти — обратить внимание на некоторые непосредственно касающиеся ее моменты, а именно: а) власть как историческое социально-политическое явление рассматривается не только и даже не столько в статике, сколько в динамике как процесс; б) в содержание государственной власти включаются такие составные ее элементы, «объединенные в определенную структуру», как «волевой момент, отношения зависимости, насилие, принудительность, способность власти к упорядочению отношений между классами и суверенитет»; в) при определении понятия власти в отечественной литературе основной акцент чаще всего делается на ее способности «подчинять своей воле, управлять или распоряжаться действиями других людей», а в зарубежной литературе — на способности власти «контролировать поведение людей»; г) при рассмотрении процесса реализации власти акцент в равной мере делается на такие ее методы, как принуждение и насилие, с одной стороны, и убеждение — с другой.

Нужно особо подчеркнуть, что при всей сложности и разноплановости определений понятия власти как таковой, одной из разновидностей которой является судебная власть, и при всем многообразии выделяемых ее признаков и черт на первый план неизменно выступает такая особенность государственной власти вообще и судебной власти в частности, как ее способность не только принимать те или иные касающиеся поведения людей акты, но и полностью реализовывать их в жизни.

Характеризуя власть как явление, зарубежные авторы не случайно, как представляется, указывают прежде всего на то, что любая власть, будучи своеобразным социальным императивом, должна обладать «способностью и полномочиями предопределять поведение людей, иметь возможность принуждать и контролировать их, добиваться их послушания, ограничивать при необходимости их свободу, пред­определять направление их действий». Судебная власть при этом не является исключением.

Акцентируя особое внимание на государственной власти, исследователи ее не без оснований отмечают, что «власть государства значительно сильнее, чем власть любой иной организации или индивида на данной территории», поскольку она обладает огромными материальными и иными ресурсами, «контролирует систему права», осуществляет «монополию на законное применение силы».

Наличие данных и иных им подобных признаков у государственной власти свидетельствует, помимо всего прочего, о ее непререкаемости на той или иной национальной территории по отношению к любой иной власти, о ее верховенстве.

Причем непререкаемость и верховенство государственной власти как ее имманентные признаки и свойства фокусируются и проявляются не только в законотворческой деятельности парламента и других представительных органов, олицетворяющих собой законодательную власть, как это традиционно утверждается в научной и учебной литературе. Эти признаки, хотя и в разной степени, свойственны всем без исключения ветвям государственной власти, в том числе судебной власти, образующим во взаимосвязи и взаимодействии единую, интегрирующую в себя все эти ветви или разновидности власти, консолидированную государственную власть.

Однако следует заметить, что, будучи наделенной общеродовыми признаками и чертами государственной власти, судебная власть в то же время обладает своими собственными, отличающими ее от других ветвей и разновидностей власти особенностями, такими как наличие особого источника формирования и развития; формирование ее для решения специальных задач и осуществления особых государственных функций; наличие определенных органов, обладающих необходимыми властно-принудительными полномочиями, позволяющими исполнять принимаемые решения; осуществление судебной власти не иначе как в соответствующих процессуальных формах и при использовании специальных процедур и др.

Во-вторых, при рассмотрении основных черт и особенностей судебной власти, равно как и при разработке ее общего понятия, представляется обязательным исходить из того, что судебная власть в силу своей природы и назначения имеет не только частноправовой, но одновременно и публично-правовой характер.

Это означает, что в качестве проводников и носителей таковых выступает создаваемая и обусловливаемая характером судебной власти иерархическая система судебных органов и что эта власть проявляется не только в форме правоприменительной, но и правотолковательной, а отчасти — и правотворческой деятельности.

Соответственно, в функциональном плане судебная власть выступает не только как источник индивидуальных норм, рассчитанных на конкретное лицо (лица) и отдельные институты, но и как источник многих общих норм, касающихся неопределенного круга лиц и создаваемых ими институтов.

Подвергая сомнению сложившееся представление о том, что правотворческой деятельностью могут заниматься в основном только представительные органы, и определяя законодателя (правотворца) как орган, «уполномоченный создавать общие правовые нормы», Г. Кельзен резонно замечал по этому поводу, что «в современной политической реальности фактически никогда не возникает такой ситуации, когда бы общие нормы, формирующие национальный правовой порядок, создавались бы только одним каким-либо органом, выступающим в качестве законодателя». Нет такого порядка в современных государствах, — продолжал автор, — при котором бы судебная и административная (исполнительная) власти исключались бы из процесса создания общих норм, т. е. из правотворческого процесса, ибо этот процесс осуществляется не только на основе действующих законов (статутов) и обычного права, но и непосредственно на базе существующей конституции.

В самом деле, в реальной действительности весьма трудно, если вообще возможно, найти такой «национальный правовой порядок», где в правотворческом процессе — процессе формирования общих норм участвовала бы только такая разновидность государственной власти, как законодательная власть, и была бы полностью устранена из этого процесса другая разновидность публичной власти — исполнительная власть. В противном случае это был бы ущербный, недееспособный и нежизнеспособный «правовой порядок», при котором исполнительная власть, будучи лишенной правотворческих прерогатив, имела бы не публично-правовой, а частноправовой характер и соответственно ее влияние, в отличие от законодательной власти, распространялось бы только на отдельных лиц или группу лиц, но не на все общество в целом.

Аналогичным образом обстоит дело и с «национальным правовым порядком», при котором и судебная власть представляется как частноправовой, а не публично-правовой феномен, каковой она является в действительности.

Публично-правовая, или публичная, власть потому и является «публичной», что она характеризуется не только открытостью, гласностью и широкой доступностью, как об этом говорится в толковых и иных словарях, но и принадлежностью публичным, в данном случае государственным институтам в лице законодательных, исполнительных и судебных органов, позволяющих ей оказывать императивное воздействие как на отдельных лиц, так и на все общество в целом.

Публично-правовой характер судебной власти и ее воздействие на поведение людей и общественные отношения проявляются двояко. А именно — с одной стороны, с помощью решений (индивидуальных актов — актов применения), принимаемых судебными органами по конкретным делам и касающихся лишь отдельных лиц и институтов, а с другой — с помощью актов (прецедент, судебная практика, акты толкования, правовая позиция), содержащих в себе общие правовые нормы и распространяющихся на все общество или значительную его часть.

Судебная власть, таким образом, будучи публично-правовым явлением, выступает не только в традиционной для нее правоприменительной и тесно связанной с ней правотолковательной форме, но и в нормотворческой форме. При этом, как было отмечено, речь идет не только и даже не столько о формировании так называемых индивидуальных норм, содержащихся в решениях судебных органов и распространяющихся на отдельных лиц или отдельные случаи (акты правоприменения), сколько о принятии актов, содержащих общие нормы. Во многих западных странах это наряду с прецедентами акты высших судебных органов, принимаемые в связи с реализацией конституционно закрепленных за ними контрольных прерогатив по отношению к нормативным актам, принимаемым законодательными и исполнительными органами. Это акты, исходящие от высших судебных инстанций, осуществляющих, согласно доктрине судебного контроля, или судебного надзора, судебного пересмотра (judicial review), текущий контроль, а в случае противоречия действующей конституции — и соответствующий «пересмотр» такого рода актов, исходящих от законодательных и исполнительных органов.

В зарубежной юридической литературе подобные контрольные, или надзорные, прерогативы судебных органов, а также возможность и способность судов принимать в процессе их реализации общеобязательные акты неизменно ассоциируются не столько с частноправовым, сколько с публично-правовым характером судебной власти.

Характеризуя судебную власть (на примере США и ряда других стран) как одну из наиболее влиятельных и в то же время самых противоречивых ветвей власти, «юридическая природа которой, по мнению исследователей, недостаточно четко закрепляется в конституционном порядке», западные авторы неизменно именуют ее наряду с законодательной властью публичной властью. Суть ее усматривается, с одной стороны, в способности судов создавать общеобязательные нормы, содержащиеся в исходящих от них прецедентах, а с другой — формировать общеобязательные нормы, составляющие содержание актов, принимаемых высшими судебными инстанциями в порядке конституционного надзора.

В отличие от России и некоторых других стран, где судебное нормотворчество пока не получило официального признания и в связи с этим в недалеком будущем в силу практической значимости фактически содержащих общие нормы судебных решений неизбежно встанет вопрос о таком признании, в США и других странах общего права, где судебное правотворчество является общепризнанным, встают иного плана вопросы. А именно — вопросы, касающиеся пределов судебного правотворчества, а вместе с тем — пределов судебного контроля и надзора; вопросы соотношения правотворческих функций судебных органов с аналогичными функциями законодательных органов, имея в виду, что в некоторых случаях, как отмечают американские авторы, судьи выходят за рамки конституционного контроля и подменяют присущие им контрольные и надзорные функции законодательными; и др.

Такая подмена, констатирует Ч. Вольф, возникает тогда, когда судьи, пользуясь своими весьма широкими полномочиями в сфере конституционного контроля, забывают, что судебная власть по своей природе «весьма существенно отличается от законодательной власти», и пытаются рассматривать ее «в виде своеобразного варианта законодательной власти». Однако это скорее отступление от общего правила, нежели само правило, суть которого заключается в том, что в США, равно как и в других странах англосаксонского права, судебная власть, имея публично-правовой характер и обладая в связи с этим прерогативами на принятие общеобязательных решений, тем не менее не подменяет собой законодательную власть, а постоянно сосуществует и взаимодействует с ней.

Что же касается отечественной судебной власти, а также судебной власти тех стран, где способность суда создавать общеобязательные нормы и тем самым быть носителем и выразителем ее публичности официально не признается, то в этой области за последние годы наметились прогрессивные изменения. Основной смысл их заключается в том, что официальное непризнание правотворческих функций судебной власти как одного из проявлений ее публично-правового характера все в большей мере компенсируется их возрастающим неофициальным, а точнее — академическим признанием.

Это проявляется в следующем. За последние постперестроечные годы заметно выросло количество научных работ, в которых не только уже «никто не выражает сомнений в наличии у суда государственно-властных полномочий или в современных условиях — публично-властных», но и отстаивает «правотворческие позиции» суда. Причем речь идет как о соответствующих полномочиях судов общей юрисдикции, так и специальной юрисдикции, под которой понимается «сфера административного (рассмотрение административных споров и дел) и конституционного права». Последнее выражается, в частности, в том, что при рассмотрении сущности и содержания административного судопроизводства в число его основных функций наряду с функцией осуществления правосудия, контрольно-надзорной функцией, функцией нормоконтроля и другими нередко включается также «функция осуществления административного нормотворчества».

Разумеется, имея дело с таким сложным и противоречивым явлением, как судебная власть, было бы весьма опрометчивым и наив­ным ожидать единодушия в оценке ее публичного характера и ее способности к правотворческой деятельности. В научной литературе констатируется, что «судебная власть обладает сложной юридической природой» и что она выступает как «непосредственное слияние власти и права».

В силу сложности и противоречивости судебной власти в отечественной и зарубежной литературе сложился значительный набор самых разнообразных точек зрения, согласно которым одни авторы считают, что судебная власть и ее становление как публично-правового явления есть «результат самоограничения государства, допускающего контроль над собой со стороны независимого и могущественного органа — суда». Другие, наоборот, оспаривают подобное представление о природе и происхождении судебной власти, считая, что ни государство, ни суд не способны к самоограничению. Более того, суд в таких «национальных правопорядках», которые существуют в США и других странах общего права, по мнению исследователей, всегда выступал и выступает в различных сферах жизни общества как больше последовательный «активист», нежели как институт, склонный к «самоограничению» (self-restrained).

Далеко не совпадающие позиции занимают авторы и по другим, в том числе ключевым вопросам, касающимся судебной власти. Так, если одни из них исходят из твердых убеждений в том, что власть, будучи публично-правовым институтом, способна творить право и что «судебная практика как источник права позволяет говорить о нормотворческой деятельности судов», то другие a priori полагают, что «для признания за судебной властью России правотворческих функций нет теоретико-правовых оснований» и что судебная власть обладает только «правотолковательными и правоприменительными функциями».

Существуют и другие разноречия по проблемам судебной власти и ее функциональных возможностей. Наличие их обусловлено, как было отмечено, сложностью, многогранностью и противоречивостью судебной власти, т. е. самой исследуемой материи.

В-третьих, при рассмотрении характерных для судебной власти признаков и черт, а также при разработке ее общего понятия весьма важным представляется исходить из того, что судебная власть как явление и понятие неразрывно связана, постоянно соотносится, но никогда не отождествляется с такими явлениями и понятиями, как источник этой власти, с одной стороны, и ее носитель — с другой.

Судебная власть, квинтэссенцией которой является ее возможность и способность принимать и проводить в жизнь не только частные по своему характеру, но и общие, социально значимые решения, будучи одной из ветвей, или разновидностей, государственной власти, своим источником имеет, согласно официальной, конституционно закрепленной в России и других странах версии, народ.

Именно народ, а не «аристократия», олигархия или клики, кланы, реально во многих странах, включая современную Россию, формирующие и определяющие природу и характер государственной, в том числе судебной власти, в течение ряда последних столетий с момента победы великих буржуазных революций и установления господства демократии (читай — массократии или охлократии) в формально-юридическом плане считается первопричиной и первоосновой всего того, что называется государственной властью вообще и судебной властью в частности.

В действующей Конституции РФ в связи с этим говорится, что «единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ».

Что же касается носителя судебной власти, то в качестве такового выступает судебная система, которая применительно к России несколько пространно характеризуется как «система судов», состоящая из федеральных органов судебной власти (Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ) и органов судебной власти субъектов Российской Федерации [конституционные (уставные) суды и мировые судьи ­субъектов РФ], «судебные учреждения, которые различаются между собой предметной компетенцией и объемом судебной власти, кругом полномочий по отношению к отдельным подразделениям самой системы».

В научной литературе существует несколько различных мнений и суждений, касающихся понятия, содержания и функционального предназначения судебной системы как таковой вообще и российской судебной системы, в частности.

Некоторыми авторами, например известными специалистами в этой области С. В. Бородиным и В. Н. Кудрявцевым, оспаривается тезис о единстве судебной системы России, зафиксированный в ст. 2 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» (1996).

Констатируя, что «тезис о единстве судебной системы является, безусловно, правильным и заслуживающим скорейшей реализации», поскольку существуют «трудности функционирования всех трех судебных организаций, с одной стороны, разобщенных, а с другой — конкурирующих между собой» в лице Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Федерации, Верховного Суда РФ с системой нижестоящих судов общей юрисдикции и Высшего Арбитражного Суда с системой нижестоящих арбитражных судов, авторы в то же время утверждают, что «никакого единства в действительности нет» и что тезис о единстве является не более чем декларацией.

Противоположного мнения по данному вопросу придерживаются другие авторы, полагающие, что «отсутствие единого органа, который осуществлял бы судебный надзор за деятельностью всех судов РФ и вырабатывал бы единообразную практику применения федерального законодательства на всей территории РФ, не является основанием к установлению этого факта». Единство построения и функционирования судебной системы заключается, с их точки зрения, в «общем подходе к правовому регулированию основ судебной власти, известной унификации источников этого регулирования, в закреплении федеральным законодательством главных условий образования и функционирования судебной системы».

Однако какие бы мнения ни высказывались по поводу понятия, структуры, содержания или иных сторон и аспектов судебной системы, требующих отдельного рассмотрения, в плане исследуемой темы важно отметить лишь, что независимо от того, как понимается судебная система и как воспринимается ее характер, в своем функциональном назначении она никогда не отождествляется с судебной властью; неизменно выступает как ее носитель, но не как сама власть. В этом смысле несомненно правы те авторы, которые утверждают, что «судебная власть — это не совокупность (система) судов и не отдельные представители судебного корпуса (суды), ее осуществляющие», а «функция по реализации деятельности, основанной на полномочиях, которыми она обладает», и что «нельзя судебную власть сводить к суду, нельзя называть судебной властью должностных лиц судебных учреждений; они только государственные служащие, но не судебная власть».

В-четвертых, при рассмотрении основных признаков и черт судебной власти, равно как и при определении ее общего понятия, весьма важным представляется исходить из того, что в современных государствах судебная власть, как и другие ветви власти, не существует вне нормативного регулирования, а опосредуется с помощью различных правовых актов и в первую очередь — конституционных и текущих законов.

В странах общего права в систему нормативного опосредования судебной власти помимо соответствующих законодательных актов самым непосредственным образом «вписывается» прецедент. В религиозных правовых системах — соответственно, религиозные догмы, содержащиеся в Коране, Талмуде, Библии и других священных писаниях и в их многочисленных толкованиях. В странах романо-германского права судебная власть опосредуется главным образом с помощью конституционных и текущих (специальных) законов.

В конституциях большинства стран содержатся статьи или разделы под названием «Судебная власть», «О судебной власти», «Суды», «Правосудие» и т. п., в которых излагаются и закрепляются основы судебной власти, ее структура, принципы построения и функционирования ее носителей — судебных органов, характер соотношения судебной власти с иными видами государственной власти и др.

Конституции, как правило, избегают вопросов, касающихся природы и характера самой судебной власти, а тем более ее определения. Вместо этого основное внимание сосредоточивается на ее носителях — судах, а также на отдельных принципах и функциях судебной власти.

Характерным примером может служить Конституция Франции, где в разд. VIII под названием «О судебной власти» закрепляется принцип гарантированности «независимости судебной власти» («Президент Республики является гарантом независимости судебной власти») и одновременно указывается, что судебная власть выполняет роль «хранительницы личной свободы», обеспечивая тем самым «в соответствии с условиями, предусмотренными законом», соблюдение другого принципа, согласно которому «никто не может быть произвольно лишен свободы».

В Конституции России (гл. 7 — «Судебная власть») утверждается: 1) правосудие как одна из функций судебной власти «осуществляется только судом»; 2) «судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства»; 3) «судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом. Создание чрезвычайных судов не допускается» (ст. 118).

При всей важности и социальной значимости судебной власти, ее различных сторон и проявлений в конституциях и специальных законах большинства стран все же особое внимание уделяется ее нормативно-правовой регламентации, а точнее — ее конституционно-правовым основам.

Так, в Конституции Бельгии (1831) в связи с этим говорится, что «никакой суд, никакие судебные разрешенные тяжбы не могут быть установлены иначе как в силу закона». В Основном законе ФРГ (1949) указывается, что судебная («юрисдикционная») власть, которая «вверяется судьям», «осуществляется Федеральным конституционным судом, федеральными судами, предусмотренными в настоящем Основном законе, и судами земель». В Конституции Португалии (1976) устанавливается, что «судебные решения выносятся только на основе казусов и формулировок, содержащихся в законе» и что только «закон регулирует условия исполнения судебных решений, относящихся к любым органам власти, и устанавливает санкции, которые надлежит применить к тем, кто несет ответственность за неисполнение судебного решения».

Аналогичные положения, касающиеся конституционно-правовых основ судебной власти и определяющие ее юридическую природу и статус, содержатся также в конституциях и специальных законах других стран. Помимо всего прочего они свидетельствуют, что судебная власть, будучи неразрывной составной частью государственной власти, с точки зрения позитивного права существует и функционирует не иначе как на основе закона и в рамках закона. В связи с этим нельзя не согласиться с мнением, что в силу своей «связанности материальным законом и специальными процедурами» судебная власть имеет подзаконный характер, который выражается в том, что «суды действуют на основе законов и судьи в своей деятельности не вправе отступить от его требований».

Само собой разумеется, судебная власть, равно как и другие ветви государственной власти, вместе с исходящими от нее нормосодержащими актами-решениями не может быть выше закона, тем более — Конституции и других конституционных законов. В этом случае применительно к России и другим не признающим официально судейское правотворчество странам такое положение является вполне логичным и естественным.

Но как быть с подзаконным характером судебной власти в тех национальных правовых порядках, где наряду с законом судебная власть устанавливает свои собственные нормативные основы и определенные рамки деятельности для других ветвей власти с помощью прецедентов и иных содержащих общеобязательные нормы и правовые принципы актов? Будет ли она по-прежнему рассматриваться в виде подзаконной или же будет просто именоваться законной властью наряду с законодательной и исполнительной?

Естественно, дело заключается не в терминологии и не в названии, а в правовом статусе и содержании судебной власти. Ведь любая ветвь власти имеет, точнее, должна иметь «подзаконный» характер в том смысле, что она не может быть выше закона или вне закона. Более того, сама государственная власть в целом как состоящая из различных «подзаконных» ветвей в этом отношении не может не быть подзаконной.

Однако не преувеличиваем ли мы при этом возможности права и не преуменьшаем ли реальную значимость государственной власти? Наконец, не выдаем ли желаемое за действительное, называя власть подзаконной?

Несомненно, прав был венгерский ученый А. Шайо, когда писал, что «правовое регулирование призвано держать общество в таком состоянии, чтобы в нем не было ни частного, ни государственного произвола», однако «не стоит преувеличивать возможности права», ибо «правовое регулирование ограничивает свободу проявления власти лишь до степени ее выносимости».

И последнее замечание по поводу «подзаконности» судебной власти. Для того чтобы быть логичным и последовательным, характеризуя судебную власть как «подзаконную», которая в формально-юридическом плане представляется в виде самостоятельной ветви власти (ст. 10 Конституции РФ), необходимо аналогичным образом характеризовать и все иные ветви власти. В противном случае будем иметь дело в практическом и формально-юридическом плане не с декларируемой самостоятельностью, а с жесткой иерархичностью властей.

4. Наряду с названными посылами и подходами при выделении основных признаков и черт судебной власти, а также при определении ее общего понятия существует целый ряд и других, не менее значимых для ее понимания подходов. Будучи обусловленными специфическими особенностями судебной власти, ее местом и ролью в жизни общества, характером отношений судебной власти с другими государственными и негосударственными властями, они требуют отдельного самостоятельного рассмотрения.

§ 2. Основные принципы организации и реализации судебной власти

1. Под принципами организации и деятельности судебной власти в широком общепринятом смысле понимаются основополагающие начала, исходные положения и руководящие идеи, на основе которых возникает, функционирует и укрепляется (развивается) как сама судебная власть, так и ее носитель, механизм ее реализации — судебная система.

Под принципами судебной власти в собственном смысле имеются в виду основополагающие идеи и положения, которые лежат в основе возникновения и развития самой судебной власти как явления.

Подобное подразделение принципов судебной власти, равно как выделение и отдельное рассмотрение принципов последней, с одной стороны, и принципов ее носителя — судебной системы, с другой, является вполне естественным и логичным, исходя из факта их относительно самостоятельного существования и функционирования.

Разумеется, в силу того, что между судебной властью и ее носителем существует неразрывная взаимосвязь и взаимозависимость, аналогичным образом обстоит дело и с их принципами. Они не только органически связаны между собой и взаимозависимы, но и формируют единую иерархическую систему принципов, в которой главенствующую, ведущую роль играют принципы самой судебной власти, а соответственно производные от них функции выполняют принципы построения и деятельности ее носителя — судебной системы.

По своим природе и характеру принципы, а вместе с ними и функции судебной власти являются первичными в этой иерархической системе судебных принципов, а принципы и функции механизма реализации судебной власти, ее носителя, будучи производными от них и обусловленными ими, соответственно являются вторичными.

Такого рода классификация судебных принципов на первичные и вторичные и отнесение последних, вопреки сложившемуся в отраслевой юридической литературе отношению, к судебной системе, которой как механизму реализации судебной власти и соответственно ее принципам традиционно уделяется основное внимание и отводится главенствующая роль, вовсе не означает недооценки, а тем более принижения их роли и значения. Это означает лишь констатацию того столь очевидного, сколь и непреложного факта, что первичность судебной власти как явления и вторичность, производность от нее и обусловленность ею — ее природой и характером механизма ее реализации и носителя — судебной системы неизбежно и вполне естественно порождает и соответствующую иерархичность их принципов.

В практическом плане это означает помимо всего прочего, во-первых, то, что первичные принципы судебной власти, более емкие по своему логическому объему и более общие по сравнению со вторичными принципами, существуют и реализуются не иначе как только в них и через них. Весьма трудно себе представить, например, осуществление на практике такого основополагающего принципа судебной власти, как принцип ее независимости, в отрыве от аналогичного принципа построения и функционирования судебной власти в целом, отдельных ее составных частей — судебных органов, наконец, самих судей, которые в российском варианте согласно их конституционному положению «независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону».

Аналогично обстоит дело и с другими принципами судебной власти.

Во-вторых, это означает, исходя из факта органической взаимо­связи судебной власти и судебной системы и относительной их самостоятельности, что не все принципы, на основе которых создается и функционирует судебная система, в реальной действительности непосредственно совпадают, а тем более идентифицируются как принципы судебной власти. В качестве примера можно сослаться на такие конституционно закрепленные в России и других странах принципы построения и функционирования механизма реализации судебной власти, как принципы несменяемости судей, их неприкосновенности, принцип открытого разбирательства дел во всех судах, принцип прекращения или приостановления полномочий судей не иначе как в порядке и по основаниям, которые установлены в законе, и др.

Разумеется, эти принципы не могут возникнуть и существовать сами по себе, в отрыве от других составляющих суть и содержание судебной власти принципов и элементов. Они, в конечном счете, органически связаны с последними, обусловливаются ими, но отнюдь не смешиваются и не отождествляются с ними. Наряду с полностью совпадающими по своей направленности, содержанию и социальной значимости принципами судебной власти и принципами судебной системы, у последней как относительно самостоятельного, весьма сложного и многогранного явления есть и свои собственные, институциональные принципы ее построения и функционирования.

Данное обстоятельство, обусловленное фактом относительно самостоятельного существования судебной власти и судебной системы с их взаимосвязанными между собой и взаимно дополняющими друг друга, но не смешиваемыми друг с другом принципами, далеко не всегда учитывается в научной литературе и в законодательстве. В результате этого принципы судебной власти зачастую рассматриваются и законодательно закрепляются как принципы судебной системы и наоборот. Происходит смешение и подмена одних принципов другими.

Наиболее очевидно это проявляется на примере конституционного законодательства России и тех стран (Бельгия, Греция, Испания, Франция и др.), где в Основных законах содержатся статьи, главы или разделы под названием «Судебная власть» или «О судебной власти». В них логически предполагается установление и законодательное закрепление принципов именно судебной власти, а на самом деле излагаются и закрепляются принципы ее носителей в лице системы судов, отдельных судебных органов и судей.

Так, в Конституции России (гл. 7 — «Судебная власть») вместо логически предполагаемого, исходя хотя бы из названия главы, законодательного закрепления принципов судебной власти фактически закрепляются принципы судебной системы. Среди них принцип равноправия сторон и осуществления судопроизводства на основе состязательности; принцип, согласно которому не допускается заочное разбирательство уголовных дел в судах, «кроме случаев, предусмотренных федеральным законом»; принцип, в соответствии с которым судья не может быть привлечен к уголовной ответственности «иначе как в порядке, определяемом федеральным законом»; принцип, согласно которому суд принимает решение только в соответствии с законом, если при рассмотрении дела он установит «несоответствие акта государственного или иного органа закону»; и др.

Более последовательной в плане подразделения принципов судебной власти и судебной системы является Конституция США, которая избегает законодательного (на конституционном уровне) закрепления как тех, так и других. В ней лишь констатируется, что «судебная власть Соединенных Штатов предоставляется Верховному суду и такому количеству нижестоящих судов, которое Конгресс может по необходимости установить и учредить», и что «судебная власть распространяется на все дела, которые рассматриваются по общему правилу и праву справедливости и возникают на основе настоящей Конституции, законов Соединенных Штатов и договоров, заключенных и заключаемых от их имени, на все дела, касающиеся послов, других официальных представителей и консулов».

2. Говоря о соотношении принципов судебной власти и ее носителя — судебной системы, о первичности одних и вторичности других, об их системности и иерархичности, следует иметь в виду, исходя из практики их существования и функционирования, что речь идет лишь об общей иерархической системе принципов судебной власти и механизма ее реализации. Помимо того, что эта общая система складывается из двух менее общих систем, в качестве каковых выступают система принципов самой судебной власти и система принципов механизма ее осуществления, она логически распадается, так же как и составляющие ее менее общие системы, на ряд частных систем (подсистем).

Принимая во внимание тот факт, что судебная власть как родовое понятие и явление, равно как и судебная система — носитель этой власти, не являются монолитными, а складываются, по справедливому замечанию ученых, из различных составных частей механизма ее реализации, не погрешив против истины, можно сделать вывод, что аналогичным образом обстоит дело и с градацией принципов, на основе которых они возникают и функционируют.

По аналогии с классификацией ветвей судебной власти и судебной системы их можно подразделить на принципы судебной власти и судебной системы в сфере конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Подобная классификация принципов судебной власти и механизма ее реализации будет иметь более ощутимое практическое значение в будущем, в процессе их дальнейшего развития и совершенствования, чем сейчас. На нынешнем же этапе развития судебной власти и судебной системы в разных странах, включая те, которые именуются высокоразвитыми, «цивилизованными», она носит в основном академический характер и имеет скорее теоретическое, нежели практическое значение.

К тому же, как показывает анализ различных источников, в оте­чественной и зарубежной литературе гораздо больше внимания уделяется унификации принципов судебной власти и судебной системы, нежели отражающей особенности существования и функционирования судебной власти и судебной «надстройки» в разных странах и в различных сферах жизни общества их дифференциации.

В связи с этим нельзя не согласиться с констатацией того очевидного факта, что большинство конституций, «перечисляя суды и закрепляя порядок их формирования», фиксируют в основном «один и тот же набор принципов», характерный для всех судов, которым они руководствуются в своей работе. Это независимость суда, «которая обеспечивается рядом гарантий, в том числе несменяемостью судей»; коллегиальность при рассмотрении большинства дел; профессионализм судей; право на обжалование решений; гласность при рассмотрении «абсолютного большинства дел»; равноправие сторон в процессе и состязательность при рассмотрении дел.

Унификация судебных принципов как в теоретическом, так и в практическом плане, несомненно, весьма важна. Однако при одном непременном условии, а именно — если для этого есть все необходимые основания и если она органично сочетается с обусловленной особенностями существования и функционирования в той или иной стране или сфере жизнедеятельности общества судебной власти и судебной системы их дифференциацией. В противном случае это будет искусственная, мало значащая и в теоретическом, и в практическом отношении унификация.

Унифицируя судебные принципы на уровне судебной власти как целостного явления, равно как и на уровне судебной системы в целом, и акцентируя при этом внимание на их общности, нельзя в то же время не принимать во внимание их особенность, которая проявляется на других уровнях и в рамках отдельных видов судопроизводства.

Сравнивая между собой принципы, например, гражданского судопроизводства и уголовного или административного судопроизводства, нельзя не заметить, в частности, такую особенность первых по отношению ко вторым, как преобладание принципа диспозитивности над принципом императивности.

Принцип диспозитивности, подчеркивают специалисты в области гражданского права и гражданского процессуального права, является одним из наиболее «специфических принципов гражданского судопроизводства», он «устанавливает механизм движения гражданского процесса». В соответствии с принципом диспозитивности движущим началом гражданского судопроизводства служит инициатива участвующих в деле лиц. Гражданские дела по общему правилу возбуждаются, изменяются, переходят из одной стадии гражданского процесса в другую и прекращаются под влиянием заинтересованных лиц. Иными словами, «начало диспозитивности пронизывает все стадии гражданского процесса». Преобладание принципа диспозитивности в гражданском судопроизводстве, однако, полностью не исключает и не может исключать императивность.

В научной литературе верно подчеркивается, что «чрезмерная императивность снижает ценность судебной власти», но тем не менее «и в диспозитивном правосудии императивность незаменима, выступает против процессуальных уловок, недобросовестности, неуважения к суду, участникам процесса».

Подобно тому, как специфичность принципов судебной системы проявляется в сфере гражданского или любого иного судопроизводства, специфичность принципов самой судебной власти «материализуется» в различных ее ветвях.

Указывая, например, на особенности судебной власти и ее принципы в гражданском правосудии, ученые не без основания акцентируют внимание на том, что это власть в первую очередь «организующая, координирующая действия сторон, сближающая конфликтующих участников к примирению или к соглашению на взаимоприемлемых для них, не противоречащих закону условиях».

Нетрудно заметить, что акцент при этом делается на принципе диспозитивности судебной власти по аналогии с механизмом ее реализации, а не на принципе императивности. И это вполне естественно для гражданского правосудия и бесспорно, поскольку именно в этом проявляется одна из важнейших особенностей судебной власти в области гражданского судопроизводства.

Однако весьма спорной представляется общая характеристика судебной власти в сфере гражданского правосудия, даваемая только на данном основании и вывод о том, что «это самая мягкая власть, которая опирается, насколько позволяет дело, на диспозитивность, предоставляя простор распорядительным действиям и соглашениям сторон, не допуская неоправданного вмешательства и исключая неоправданную, неуместную императивность».

Уязвимость данного вывода и данной формулировки заключается, во-первых, в том, что они сделаны преимущественно на основании лишь одного, пусть даже исключительно важного принципа — признака судебной власти в сфере гражданского судопроизводства без должного учета всех других ее особенностей. А во-вторых, в том, что при определении авторской позиции широко использовалось такое весьма расплывчатое явление и отражающее его понятие, как «мягкая» судебная власть и соответственно, следуя логике, — «жесткая» судебная власть, «полужесткая», «полумягкая» и тому подобная судебная власть.

Исходя из сложившегося в научной литературе представления о власти и ее понятии как о способности не только принимать те или иные частные или публичные, социально значимые решения, но и проводить их в жизнь, реализовать на практике, было бы более точным, как представляется, говорить не о мягкости или жесткости в прямом смысле самой судебной власти, а о характере соответствующих средств, форм, методов ее осуществления и проч.

Разумеется, все эти элементы процесса реализации судебной власти, равно как и принципы, на основе которых она образуется и функционирует, будучи неразрывно связанными с ней, в той или иной степени отражают и характеризуют ее. Но тем не менее, являясь отражением природы и характера судебной власти, способы, методы, формы и другие средства ее выражения и проявления ее вовне не являются собственно самой судебной властью. Это скорее составные части, элементы механизма реализации судебной власти, ее индикатор, внешние показатели, но отнюдь не сама судебная власть.

С учетом сказанного следует рассматривать и принципы судебной власти в целом в их соотношении с принципами образования и функционирования ее различных ветвей.

Теоретически, конечно, можно допустить, что наряду с принципами судебной власти как таковой существуют также самостоятельные принципы ее отдельных ветвей. Такая постановка вопроса будет вполне логичной и правомерной, если, руководствуясь принципом разделения властей, согласно которому декларируются как самостоятельные законодательная, исполнительная и судебная власти, пойти дальше и распространить этот же принцип на разновидности (ветви) каждой в отдельности взятой власти, в частности судебной.

Однако при этом неизбежно возникнут весьма непростые вопросы: а не являются ли принципы, декларируемые как принципы отдельных ветвей судебной власти, в действительности принципами механизма реализации этой власти? Или: имеют ли принципы отдельных ветвей судебной власти действительно самостоятельный характер, либо они являются лишь продолжением, конкретизацией и проявлением в особых формах общих принципов судебной власти как таковой? В научной отраслевой литературе, а также в работах по общей теории государства и права нет четкого ответа на эти и им подобные вопросы, что обусловлено сложностью и многогранностью исследуемой материи.

При рассмотрении, например, проблем соотношения гражданского и арбитражного судопроизводства авторы, с одной стороны, называют оба вида судопроизводства «двумя самостоятельными ветвями судебной власти», разрешающими споры «на основе разного процессуального законодательства, установившего отнюдь не тождественный порядок разбирательства дел». Из этого следует или по крайней мере должно логически следовать умозаключение, согласно которому если ветви судебной власти рассматриваются как самостоятельные, то и все или основные их сущностные или содержательные атрибуты, включая принципы их образования и развития, должны быть таковыми, т. е. обладать признаками самостоятельности, в той или иной степени отличаться друг от друга и свидетельствовать, соответственно, об их гражданско-правовой или арбитражно-правовой принадлежности и идентичности.

Однако вопреки подобного рода суждениям и предположениям, с другой стороны, делается совершенно иной вывод, а именно: со ссылкой на Конституцию РФ, в которой провозглашены принципы, «общие для уголовной, гражданской и административной юрисдикции, а не только гражданской и административной», следует умозаключение о полной тождественности «принципов организации и деятельности обоих судов» — гражданского и арбитражного, «закрепленных Конституцией РФ и процессуальными кодексами».

Не касаясь проблемы соотношения гражданского и арбитражного судопроизводства по существу, поскольку это дело, прежде всего, специалистов в соответствующих отраслях права, обратим внимание лишь на два следующих обстоятельства.

Во-первых, на то, что при обосновании тезиса об «одинаковости» принципов гражданского и арбитражного судопроизводства как самостоятельных ветвей судебной власти со ссылкой на Конституцию РФ не учитывается тот факт, что в Конституции как в Основном законе закрепляются только общие, конституционные, но отнюдь не отраслевые, межотраслевые или иные менее общие принципы. В Конституции, например, ни в прямой, ни в косвенной форме ничего не говорится о таких принципах административного или иного судопроизводства, как принцип объективной истины, принцип непрерывности судебного разбирательства, фактически существующий, но не всегда официально прокламируемый принцип императивности и др.

Во-вторых, следует обратить внимание на то, что в работе, равно как и в законодательстве, не исключая конституционного, речь идет скорее о принципах организации и деятельности механизма реализации судебной власти, о принципах ее носителя — судебной системы, нежели о принципах самой судебной власти.

Принципы конституционного, гражданского или любого иного судопроизводства — это принципы организации и деятельности механизма, через который реализуется судебная власть, но отнюдь не принципы самой судебной власти.

3. Говоря о принципах судебной власти, следует отметить, что в отечественной и зарубежной литературе среди них выделяются такие составляющие ее суть и содержание основополагающие идеи и положения, как: а) независимость судебной власти и, соответственно, ее носителя; б) самостоятельность; в) законность и конституционность; г) полновластие; д) органическое сочетание диспозитивности и императивности; е) обладание наряду с частноправовым публично-правовым характером и др.

Каждый из этих принципов по-своему характеризует судебную власть, отражает ту или иную ее сторону, а вместе они дают цельное представление о судебной власти как таковой вообще и о ее отдельных разновидностях (ветвях), в частности.

Учитывая, что большинство из принципов судебной власти подвергались в отечественной и зарубежной литературе довольно обстоятельному анализу, в дальнейшем исследовании остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее значимых из них.

Теперь попытаемся ответить на ранее поставленный вопрос о возможности существования, а если таковые существуют, то о характере соотношения общих принципов формирования и функционирования судебной власти в целом, с одной стороны, и «региональных» принципов — положений, лежащих в основе образования и деятельности ее различных ветвей, с другой.

Для того чтобы определиться и внести некоторую ясность в данный весьма непростой вопрос, следует изначально, как представляется, ответить на другой, предваряющий его вопрос. А именно: существуют ли вообще как самостоятельные социально-правовые феномены, наряду с общими принципами судебной власти как таковой, принципы ее отдельных ветвей? Ведь речь идет о самой власти как о фундаментальном, представляющем собой природу и характер всей юридической надстройки общества феномене, а не о механизме реализации власти, в котором естественны и даже неизбежны в различных условиях его (механизма) существования и функционирования те или иные модификации принципов и других формирующих его элементов. Иными словами, речь идет о первичной материи и первичных, основополагающих феноменах, а не о производных от них идеях, институтах и принципах, составляющих суть и содержание механизма реализации судебной власти — судебной системы.

В данном, равно как и в других аналогичных случаях, весьма важно не допустить смешения судебной власти и ее носителя, и соответственно, принципов судебной власти и принципов судебной системы. В научной литературе в связи с этим верно подмечается, что «теоретическое исследование судебной власти, включая вопрос о ее наличии или отсутствии, затрудняется необходимостью избежать отождествления этой ветви власти с судебной системой». Аналогично обстоит дело и с их принципами.

Первичность принципов судебной власти по отношению к принципам судебной системы в рассматриваемом плане означает, с одной стороны, их несравнимо большую стабильность, фундаментальность и фактическую неизменность, с другой — неизбежность их «материализации» и конкретизации в принципах судебной системы и адаптации в виде различных форм на уровне тех или иных ветвей самой судебной власти.

По сравнению с принципами механизма реализации судебной власти в сфере гражданского, административного или любого иного судопроизводства, где наряду с общими принципами могут быть и в действительности имеют место и другие обусловленные особенностями процесса конкретного судопроизводства принципы, в различных ветвях самой судебной власти, как показывает опыт ее функционирования в разных странах, таких «особых» принципов нет и быть не может.

В самом деле, можно ли говорить, например, о существовании неких «особых» принципов самостоятельности, независимости, законности и конституционности или иных принципов судебной власти в пределах ее отдельных ветвей, наряду с аналогичными общими принципами судебной власти? Очевидно, нет. Помимо того, что это было бы алогично, такая постановка вопроса, а тем более практика, ориентированная на существование кроме общих еще и «особых» принципов самостоятельности или других принципов судебной власти, отнюдь не способствовала бы ни укреплению единства судебной власти, ни повышению ее социальной эффективности.

Исходя из этого было бы более логичным и оправданным говорить не об общих и «особых» принципах судебной власти и выяснять характер их соотношения, а рассматривать различные формы реализации общих принципов судебной власти в ее различных ветвях.

§ 3. Принципы самостоятельностии независимости судебной власти

1. Среди различных принципов судебной власти принципы ее самостоятельности и независимости занимают одно из ведущих мест. Не умаляя роли и значения других принципов, следует сказать, что без реального существования принципов самостоятельности и независимости судебной власти их существование во многом теряет смысл.

Не случайно поэтому в отечественной и зарубежной юридической литературе постоянно обращается внимание на то, сколь «важно иметь надежную судебную власть, самостоятельную и независимую от других ветвей власти», как необходимо для нормальной жизнедеятельности общества, чтобы в стране существовала «независимая от каких бы то ни было партийных или правительственных (административных) веяний юстиция».

Поэтому, исходя из теоретической и практической важности принципов самостоятельности и независимости судебной власти, им придается большое значение и в международных документах, в частности в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, Европейской хартии о статусе судей, в Основных принципах, касающихся независимости судебных органов, и других документах, разработанных в рамках деятельности или под эгидой ООН, и, кроме того, в национальном законодательстве.

2. В теории и на практике принципы самостоятельности и независимости судебной власти весьма тесно связаны между собой, дополняют друг друга, но не отождествляются и не заменяют друг друга. В специальной литературе по этому поводу верно отмечалось, что «вопрос о независимости судей прямо вытекает из принципа разделения властей, однако не является тождественным самостоятельности судебной власти».

Касаясь вопросов понятия и содержания данных принципов, многие ученые — теоретики и практики не всегда одинаково их определяют и представляют.

В одних случаях самостоятельность судебной власти применительно к России видится прежде всего в том, что «отношения между всеми ветвями власти должны строиться только на основании и в рамках закона». При этом поясняется, что «ни президент РФ, ни законодательная, ни тем более исполнительная власть не вправе помимо установленного законом порядка изменять статус судей: повышать или понижать заработную плату, приравнивать их по положению к каким-либо другим должностным лицам и т. д.».

При таком подходе к определению самостоятельности судебной власти ее независимость, отождествляемая с независимостью судей [«независимость судебной власти (судей)»], воспринимается как «невмешательство кого-либо в принятие решений по любым делам, которые рассматриваются в судах».

В других случаях самостоятельность судебной власти, напрямую ассоциируясь «с принципом разделения властей, с особой сферой приложения ее усилий, со специфическими способами ее взаимодействия с другими ветвями власти», рассматривается как принцип, который характеризуется «местом и ролью судебной власти в сложном механизме государственного управления обществом, построенного на принципе разделения властей, их взаимодействия, сдержек и противовесов».

«Независимость судебной власти», в подобного рода случаях рассматриваемая как явление и понятие, идентичное понятию «независимость суда», представляется в виде «независимой процессуальной деятельности по реализации конкретным судом и в целом судебной властью процессуальных функций». При этом наряду с принципом «независимости судебной власти» и «независимости суда» выделяется также принцип «независимости судей», который рассматривается как их «независимая процессуальная деятельность при осуществлении правосудия, т. е. в ходе рассмотрения и разрешения споров о праве в соответствии с профессиональным правосознанием судей и в условиях, исключающих постороннее на них воздействие».

Кроме названных случаев разнопланового определения понятия и содержания принципов независимости и самостоятельности судебной власти существуют и другие в той или иной степени отличающиеся друг от друга варианты его идентификации.

Например, при характеристике принципа независимости судебной власти, суда и судей выделяются различные (институциональный и содержательный) аспекты данного явления и соответствующего ему понятия. Обращается особое внимание на то, что, по мнению исследователей, «авторы международных документов и российский законодатель, с одной стороны, различают, а с другой — связывают в неразрывное единство независимость в институциональном аспекте этого понятия (или самостоятельность судебных учреждений и отдельных судей по отношению к другим государственным и общественным органам) и независимость судебной власти и ее носителей в содержательном значении этого термина, или беспристрастность».

Наряду с различными аспектами принципа независимости судебной власти и ее носителя — судебных органов и судей в научной литературе выделяются также его содержательные элементы. Это факторы независимости внутренней (в рамках судебной системы) и внешней (от внесудебных факторов), элементы личностной (нравственно-психологической) независимости судьи и др.

Помимо различных аспектов и содержательных элементов принципа независимости судебной власти и механизма ее реализации — судебной системы в специальной литературе обращается внимание и на другие стороны данного феномена, касающиеся, в частности, применительно к США и ряду других стран, юридической природы и характера отношений судебной власти и судебных органов с прокуратурой и другими государственными органами, правоприменительной, правотворческой и иных форм проявления судебной самостоятельности и независимости и др.

В настоящее время, как отмечается в научных трудах, в связи с возникновением новых форм проявления независимости судебной власти и судебных органов, «согласно новой тенденции, проявившейся главным образом после Второй мировой войны, суды уже не довольствуются своей традиционной ролью, применением законов». Они (в особенности это касается конституционных судов), «порвав со взглядами Монтескье, который называл судей устами закона и считал их уровень ниже уровня законодательных органов, ныне уже не просто занимаются правотворчеством (что, кстати, они по-прежнему отрицают), но и оказывают существенное влияние на направление законодательства и эффективность конституции».

Кроме названных существуют и другие теоретико-методологические подходы к определению самостоятельности судебной власти и ее независимости, а также к выделению в системе принципов судебной власти того или иного принципа.

3. Не касаясь всех сторон и аспектов принципов самостоятельности и независимости судебной власти, а также характера их взаимосвязи и взаимодействия, обратим внимание лишь на то, что в силу отсутствия четких критериев выделения и отделения друг от друга этих сходных, соотносящихся между собой принципов в научной литературе нередко допускается их отождествление. С одной стороны, принципы самостоятельности и независимости самой судебной власти рассматриваются как аналогичные принципы судебной системы — формирующих ее судебных органов и судей, а с другой — они зачастую отождествляются друг с другом и рассматриваются как идентичные. В результате этого принцип самостоятельности судебной власти a priori, без каких бы то ни было оснований и объяснений представляется как принцип ее независимости и наоборот.

В действительности теоретически, а тем более практически, несомненно, весьма трудно провести достаточно четкую грань между данными принципами и определить, что представляет собой тот или другой принцип, где кончается сфера «приложения» одного принципа (если таковая существует в отдельности) и где начинается область действия другого принципа.

Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. 2-е издание. Учебное пособие

Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. 2-е издание. Учебное пособие

В работе рассмотрен широкий круг вопросов, касающихся понятия и содержания судебной власти, судебного правотворчества и судейского права. Особое внимание уделено формам судейского права, существующим в различных правовых системах и правовых семьях.<br /> Наряду с общетеоретическими вопросами в работе рассмотрен также исторический аспект судебного правотворчества и судейского права. Отдельный раздел посвящен проблемам правотворчества и характера решений Европейского суда справедливости, Европейского суда по правам человека и Международного уголовного суда. Работа написана на основе изучения и обобщения зарубежного и отечественного материала, а также практики судебного правотворчества в России и ряде зарубежных стран романо-германского и англосаксонского права.

Внимание! Авторские права на книгу "Судебное правотворчество и судейское право. 2-е издание. Учебное пособие" (Марченко М.Н.) охраняются законодательством!