Правовое регулирование отношений в сфере прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике. Монография

Алексеенко А.П.; отв. ред. Белых В.С.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 21.12.2017 ISBN: 9785392275380 Язык: Объем текста: 198 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Введение

Глава 1. Теоретические основы правового регулирования отношений в сфере прямых иностранных инвестиций

Глава 2. Система изъятий из национального режима прямых иностранных инвестиций в России и Китайской Народной Республике

Глава 3. Пути совершенствования законодательства Российской Федерации о прямых иностранных инвестициях

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 3.
Пути совершенствования законодательства Российской Федерации о прямых иностранных инвестициях

§ 1. Общее и особенное в правовом регулировании сферы прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике

Выявление общего и особенного в правовом регулировании отношений в сфере ПИИ в России и Китае позволяет соотнести и оценить влияние предусмотренных в обоих государствах изъятий из национального режима на деловую активность иностранных инвесторов, определить подходы РФ и КНР к регулированию инвестиционных отношений. Это, в свою очередь, дает возможность наметить пути совершенствования российского законодательства, установить зависимость между наличием изъятий из национального режима и притоком ПИИ в государство.

Переходя к анализу сходства и различий в правовом регулировании прямых иностранных инвестиций в России и Китае, следует еще раз подчеркнуть, что законодатели данных государств ПИИ понимают по-разному. Протоколы РФ и КНР о присоединении к Всемирной торговой организации не содержат определения прямых иностранных инвестиций, однако в них в списках специфических обязательств определяются порядок вложения объектов гражданских прав иностранными инвесторами в организатора инвестирования и порядок осуществления деятельности организаций с ПИИ.

В литературе отмечается, что «список специфических обязательств устанавливает связь между вытекающими из ГАТС обязательствами национального режима, доступа на рынок и дополнительными обязательствами с внутренними правилами каждого члена ВТО». Однако в России данная связь полностью не проявляется. Так, Россия не выполнила свои обязательства об упрощении порядка учреждения организаций и приобретения долей (акций) организаторов инвестирования в сфере авиаперевозок. Кроме того, РФ не включила в свои законодательные акты ограничения, предусмотренные Протоколом, либо закрепила в них те ограничения, которые уже действуют на ее территории. КНР, в свою очередь, приводит свои нормативные правовые акты в соответствие с Протоколом о присоединении к ВТО. Однако в тех сферах, где Китай не брал на себя соответствующие обязательства, он не только не предоставил национальный режим организациям с ПИИ, но и, наоборот, принял акты, ограничивающие их.

Как РФ, так и КНР установили в Протоколах о присоединении к ВТО изъятия из национального режима в горизонтальной секции. При этом анализ позволяет прийти к выводу, что в данной части Протоколов закреплены условия, касающиеся минимального (максимального) участия иностранного инвестора в капитале организатора инвестирования; ограничения на приобретение в собственность и, как следствие, на использование в качестве инвестиций земельных участков некоторых категорий; порядок доступа организаций с ПИИ к субсидиям и льготам; порядок осуществления некоторых сделок при участии в соглашениях о разделе продукции.

В России в горизонтальной секции Протокола о присоединении к ВТО не установлены какие-либо требования к доле иностранного участия в уставном капитале юридического лица. Организация считается компанией с иностранными инвестициями даже при самом минимальном иностранном участии. Что касается инвестиций, то они относятся к прямым, если составляют не менее 10 процентов уставного капитала.

В КНР доля иностранного инвестора в капитале не должна быть меньше 25 процентов. Следовательно, практически любое совместное предприятие на территории Китая является компанией с ПИИ. Установление властями КНР минимального размера участия можно объяснить стремлением заставить инвесторов работать на экономику страны посредством развития той или иной сферы. Представляется, что лицо, владеющее 25 процентами уставного капитала, заинтересовано в длительной конкурентоспособности своей компании, а не в получении сиюминутной выгоды, т. е. в том, чтобы привносить в СП различные современные технологии. Позиция китайского государства является менее либеральной, чем позиция РФ, однако с точки зрения привязки иностранного капитала к стране-реципиенту более эффективна.

Как в материковом Китае, так и в России по отношению к иностранным лицам применяются ограничения в приобретении земли в собственность, а следовательно, в использовании ее как инвестиции. В ст. 9 и 10 Конституции КНР устанавливается, что земля находится в государственной и коллективной собственности. Конституция РФ запрета на приобретение земли иностранцами в собственность не содержит, однако ограничения для определенных категорий земель, заключающиеся в возможности только аренды сроком до 49 лет, установлены федеральным законодательством. Исходя из изложенного следует, что в России, в отличие от Китая, иностранный инвестор имеет право стать собственником земли и внести ее в качестве вклада в уставный капитал организации, что в некоторой степени дает определенные гарантии долгосрочности осуществления ПИИ.

Закрепленные в горизонтальной секции изъятия из национального режима ограничивают сделкоспособность иностранных инвесторов и организаций с ПИИ. В частности, Россия закрепила в Протоколе свое право на введение ограничения участия иностранцев в приватизации, осуществления хозяйственной деятельности в сфере коммунальных услуг. Согласно ч. 1 ст. XVII ГАТС, в секторах, содержащихся в его Списке, и на условиях и требованиях, оговоренных в нем, каждый член ВТО предоставляет услугам и поставщикам услуг любого другого члена в отношении всех мер, затрагивающих поставку услуг, режим не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет таким же отечественным услугам или поставщикам услуг. Следовательно, КНР не взяла на себя каких-либо обязательств перед ВТО по предоставлению национального режима в названных сферах.

Таким образом, в горизонтальной секции Протокола о присоединении России к ВТО наблюдаются большая конкретизация и больший охват направлений деятельности, чем в аналогичном документе КНР. РФ разрешает любые иностранные инвестиции. Китай допускает лишь те инвестиции, путем которых зарубежный инвестор получит долю в уставном капитале не менее 25 процентов, благодаря чему в страну приходят преимущественно прямые иностранные инвестиции, в долгосрочности которых инвестор заинтересован, а не просто капитал, приносящий доход в виде дивидендов.

Присоединяясь к ВТО, Россия и КНР установили в своих Протоколах в секции секторальных обязательств ряд исключений из национального режима в отношении иностранных инвестиций. Способы, которые использовали оба государства, различны, и исходя из их анализа можно говорить о том, что РФ больше открыта для ПИИ, чем Китай.

Как уже указывалось, секторальные обязательства состоят из секторов и субсекторов. В России в сфере профессиональных услуг ограничения для иностранных инвестиций и организаций с ПИИ не преду­смотрены. В свою очередь Китай закрепил для них переходный период, охватывающий географические и количественные ограничения на учреждение компаний, оказывающих юридические услуги и услуги налогового консультирования. Видимо, ограничения в сфере создания СП были введены для того, чтобы китайская сторона переняла опыт иностранцев, рискнувших инвестировать в КНР до истечения срока переходного периода, а также для предотвращения наплыва в страну транснациональных корпораций. В другом субсекторе бизнес-услуг — компьютерных услугах — каких-либо исключений из национального режима Россия не закрепила. Китай же отразил в Протоколе обязанность учредить СП, если организация будет заниматься внедрением программного обеспечения. Представляется, что такое требование связано с опасениями возможного распространения нежелательных программ для компьютеров с точки зрения официального Пекина, который с особой тщательностью следит за интернет-активностью своих граждан. Примечательно, что и Россия, и Китай не закрепили изъятий из национального режима для организаций с ПИИ в сфере научных разработок. Такая позиция обоснована их желанием привлечь иностранный капитал в науку, достижения которой все активнее используются в современном обществе и экономике.

Большое количество исключений из национального режима содержится в графе Протокола КНР «иные бизнес услуги». Установлен переходный период для учреждения компаний со стопроцентным иностранным капиталом в такой отрасли, как реклама. Создание компаний, занятых в сфере сельского хозяйства, возможно только в форме СП. Протокол России ничего подобного не содержит. В КНР это вызвано тем, что Китаю нужны новые технологии, которые он мог бы перенять у инвесторов. Особенно четко это прослеживается в обязанности зарубежных нефтедобывающих компаний создавать СП с Китайской национальной нефтяной компанией на участках, утвержденных правительством, т. е. там, где она не может справиться самостоятельно. Россия, к сожалению, стремится лишь привлечь инвестиции, не регулируя нормативно ту их сторону, которая должна способствовать развитию в стране национального предпринимательства. Высокотехнологичное предприятие, придя в страну, вряд ли намерено раскрывать кому-либо, каковы применяемые им способы ведения дел, и тем самым создавать конкурентов. В то же время партнеры СП знают особенности функционирования компании, благодаря чему китайская сторона, получив необходимый опыт, в дальнейшем может создать конкурирующую компанию.

Еще более жесткую позицию Китай занимает при решении вопроса доступа ПИИ в сферу услуг электросвязи. В Протоколе РФ закреплено, что по отношению к иностранным инвесторам ограничения не применяются, за исключением того, что иностранное участие в уставном капитале традиционных операторов, перечень которых приведен в Приложении к Протоколу, может быть ограничено до 49 процентов на срок не более четырех лет, начиная с даты ее присоединения к ВТО. В Протоколе КНР предусмотрены более жесткие меры: территориальные ограничения и ограничения на участие в капитале. Через два года после присоединения к ВТО географические ограничения перестали применяться, однако доля иностранных инвестиций в СП может быть увеличена не более чем до 50 процентов. Следовательно, в сфере телекоммуникации Россия предпочитает проводить более либеральную политику, чем Китай. Это может стать причиной перехода под контроль зарубежных инвесторов линий передачи информации.

В сфере оптовой и розничной торговли РФ и КНР закрепили в своих Протоколах ряд ограничений. Так, в России предусмотрена возможность введения государственной монополии на оптовую реализацию алкоголя. С учетом негативных последствий реализации алкоголя для здоровья граждан эта позиция весьма разумна. Однако механизм введения такой монополии, а фактически национализации, не разработан. В Китае особому правовому регулированию подвержена деятельность организаций с ПИИ в сфере розничной торговли. Она разрешена лишь в определенных городах, а перечень товаров, которые можно реализовывать, временно ограничивается. В сфере оптовой торговли учредить организацию иностранный инвестор может только в виде СП. Связано это, видимо, с необходимостью некоторой адаптации национальных компаний, поддержки малого бизнеса и защиты от массового прихода в страну зарубежных торговых сетей, равно как и с желанием властей добиться того, чтобы прибыль от этой деятельности не полностью выводилась за рубеж, а оставалась в КНР. То есть и в данном секторе Китай предусмотрел для себя большое количество изъятий из национального режима протекционистского характера.

Особому вниманию России и КНР при вступлении во Всемирную торговую организацию подверглась сфера финансовых услуг. Так, в отношении иностранных инвестиций в страхование в РФ предусмотрены временные ограничения, в период действия которых доля иностранного участия в страховой компании, являющейся российским юридическим лицом, не может превышать 51 процент. Кроме того, в Протоколе закреплены требования, которым должен соответствовать зарубежный инвестор, а также возможность введения квоты на участие иностранного капитала в совокупном уставном капитале страховых организаций. По мнению А. А. Ковалева, это «даст возможность страховщикам соответствующим образом подготовиться к конкуренции на этом рынке». В свою очередь КНР в сфере страхования жизни установила требования к иностранному инвестору, временные территориальные ограничения, а также ограничения по кругу операций и невозможность учреждения компании с полностью иностранным капиталом. Позиции обеих стран сложно назвать либеральными. Их жесткость обусловлена прежде всего тем, что коммерческое оказание страховых услуг есть относительно новое явление в указанных странах. Кроме того, чтобы не ставить под угрозу хозяйственную деятельность, государство должно убедиться в том, что зарубежный страховщик надежен. Примечательно, что РФ закрепила в Протоколе право установить заслон чрезмерному проникновению зарубежного капитала в сферу страхования. Данное ограничение является одним из немногих; в большей части положений Протокола «О присоединении России к ВТО» таковых не содержится.

В сфере банковских услуг оба государства ввели ряд существенных изъятий из национального режима. Однако в отличие от КНР, России при вступлении во Всемирную торговую организацию не пришлось проводить масштабные преобразования в банковском секторе, так как в большей своей части действовавшее в 2012 г. законодательство уже соответствовало положениям ВТО. Изъятия из национального режима, касающиеся банковских организаций, заключаются в запрете открытия филиалов иностранных банков и сохранении права РФ на введение квоты, ограничивающей участие иностранных инвестиций в совокупном уставном капитале российской банковской системы, на уровне 50 процентов. По мнению А. А. Ковалева, позиция России в данном вопросе основывается на том, что российский рынок банковских услуг к такой конкуренции не готов. С этой точкой зрения следует согласиться, так как нестабильность в банковской сфере России в период кризиса стала достаточно часто проявляться в том числе в виде отзыва лицензий у крупных банков. Вполне вероятно, что транснациональные банки через свои дочерние структуры при отсутствии каких-либо ограничений могут занять значительную долю данного рынка.

В КНР подобных исключений из национального режима нет. Однако предусмотрены жесткие требования к иностранным инвесторам, установлен особый порядок учреждения компании с ПИИ в банковской сфере, ограничена правоспособность таких компаний на осуществление ряда операций. При этом названные исключения уже реализованы посредством принятия нормативных правовых актов, в то время как в РФ закреплена лишь возможность введения квоты.

Среди иных секторов Протоколов РФ и КНР о присоединении к ВТО отдельный интерес вызывает сфера туризма. Китай предъявляет высокие требования к иностранному инвестору, предусматривает временные ограничения на учреждение компаний с полностью иностранным капиталом и т. д. При этом до подписания Протокола о присоединении к ВТО иностранные инвестиции в сферу туризма КНР были запрещены. Иная ситуация наблюдается в России. Ранее сфера туризма была полностью открыта, теперь же предусмотрена возможность введения ограничения доли иностранного участия в совокупном капитале туристских агентств, которая, тем не менее, не реализована. Такую позицию России вряд ли можно назвать последовательной.

В отношении рекреационных услуг, услуг в сфере культуры и спорта Китай обязательств не установил. Данный сектор не включен в Список специфических обязательств. Как верно отмечает Мартин Мулинуэво, «услуги, не включенные в Список члена ВТО, не регулируются статьями XVI и XVII и подпадают под правила части II ГАТС». То есть в указанном секторе Китай не обязан обеспечивать для иностранных инвесторов национальный режим. Однако согласно ст. II ГАТС КНР не может предусмотреть для одних иностранных инвесторов режим менее благоприятный, чем режим, предоставляемый другим. Россия в названном секторе ограничений для компаний с ПИИ не закрепила.

В сфере транспортных услуг Россия ограничивает сделкоспособность иностранных инвесторов в отношении приобретения долей (акций) авиаперевозчиков, учрежденных до вступления ее в ВТО. Размер иностранного участия в таких организациях не должен превышать 25 процентов уставного капитала. Благодаря этому исключается возможность иностранцев приобрести полный контроль над уже действующей организацией. В связи с этим иностранным инвесторам, желающим осуществлять полный контроль над компанией, придется учреждать новое юридическое лицо.

В Протоколе КНР в отношении сферы транспортных услуг был установлен переходный период, во время которого запрещалось учреждение компаний со стопроцентным иностранным участием. В таких субсекторах, как морские и авиаперевозки, разрешено лишь учреждение СП, при этом обязательно с преимущественным участием китайского партнера, что существенно сужает возможности иностранного инвестора в сфере корпоративного управления. Несмотря на явное ограничение этим корпоративных прав иностранных инвесторов, китайские авторы трактуют подобное положение дел как выгодное для зарубежной стороны. Например, Шань Вэньхуа считает, что «совместное предприятие является наиболее безопасной формой иностранного инвестирования, так как обладает статусом юридического лица с четкой структурой управления и распределением прибылей, рисков и потерь между партнерами». Вместе с тем представляется, что невозможность принятия ключевых решений самостоятельно ставит иностранных инвесторов в зависимое положение от китайской стороны, чего они вряд ли желают.

Сопоставление секторальных обязательств обеих стран позволяет сделать вывод, что Россия закрепила в своем Протоколе о присоединении к ВТО более мягкие условия в отношении организаций с ПИИ и иностранных инвесторов, чем Китай. Как отмечает В. М. Шумилов, во многих секторах регулирование соответствующих сфер услуг достаточно либеральное. В отличие от китайского, в российском Списке специфических обязательств не установлены территориальные ограничения, а также необходимость создавать СП в ряде отраслей. Требования к инвестору предъявляются в меньшем количестве секторов. Получается, что Россия более открыта для ПИИ, чем Китай, тем более что ряд ограничительных изъятий из национального режима так и не был законодательно зафиксирован. Как верно подчеркнул Мартин Мулинуэво, «члены ВТО свободны в установлении режима более либерального, чем установлено в Списке специфических обязательств, прилагаемого к ГАТС, но не могут ввести меры более жесткие». Очевидно, что Китай при присоединении к Всемирной торговой организации оставил себе большее поле для маневра в сфере регулирования экономики, чем РФ.

Общее в правовом регулировании ПИИ на наднациональном уровне можно обнаружить в Соглашении между Правительством РФ и Правительством КНР «О поощрении и взаимной защите капиталовложений» 2006 г.

В ст. 1 названного Соглашения закреплены такие дефинитивные понятия, как капиталовложение и инвестор. В первой главе работы уже отмечалось, что содержащееся в нем определение инвестиций соответствует их экономическому пониманию и строится путем перечисления различных объектов гражданских прав, в том числе права на осуществление предпринимательской деятельности. Примечательно, что в указанной формулировке не содержится каких-либо ограничений инвестиций по цели вложения, из чего следует, что закрепленная российским законодателем позиция о возможности совершения иностранных инвестиций только в целях осуществления предпринимательской деятельности вступает с ней в противоречие.

Статья 3 Соглашения регулирует режим инвестиций. В силу этой статьи ни одна из договаривающихся сторон не должна применять дискриминационные меры. Особого внимания заслуживает п. 2 статьи, где закреплено, что каждая договаривающаяся сторона предоставляет капиталовложениям и деятельности инвесторов другой договаривающейся стороны в связи с такими капиталовложениями режим не менее благоприятный, чем режим, который предоставляется капиталовложениям, а также деятельности в связи с такими капиталовложениями ее собственных инвесторов. То есть стороны должны предоставлять в отношении инвестиций друг друга нацио­нальный режим. Однако положения п. 2 ст. 3 нивелируются п. 5 ст. 3, который предусматривает, что стороны могут предоставлять инвестициям режим не более благоприятный, чем режим, который они предоставляют в соответствии с многосторонними договоренностями, касающимися режима капиталовложений, в которых участвуют обе договаривающиеся стороны. При этом в Протоколе от 9 ноября 2006 г. к данному Соглашению установлено, что Соглашение ГАТС ВТО подпадает в сферу действия понятия «многосторонние договоренности, касающиеся режима капиталовложений». Из этого следует, что те изъятия, которые предусмотрены Протоколом «О присоединении КНР к ВТО», распространяются и на Российскую Федерацию.

Алексеенко А.П.; отв. ред. Белых В.С. Правовое регулирование отношений в сфере прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике. Монография

Алексеенко А.П.; отв. ред. Белых В.С. Правовое регулирование отношений в сфере прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике. Монография

В книге проведен сравнительный анализ российского и китайского законодательства, регулирующего отношения в сфере прямых иностранных инвестиций. Рассмотрено понятие прямых иностранных инвестиций, раскрыты их признаки. Особое внимание уделено преференциальным и ограничительным изъятиям из национального режима, применяемым в отношении организаций с иностранными инвестициями в России и КНР. Также рассмотрено влияние ВТО на регулирование инвестиционных отношений в данных странах. На основе анализа законодательства, судебной практики и решений международных коммерческих арбитражей исследуются проблемы национализации иностранных инвестиций.<br /> Законодательство приведено по состоянию на 1 июля 2017 г.

Внимание! Авторские права на книгу "Правовое регулирование отношений в сфере прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике. Монография" (Алексеенко А.П.; отв. ред. Белых В.С.) охраняются законодательством!