Правовое регулирование отношений в сфере прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике. Монография

Алексеенко А.П.; отв. ред. Белых В.С.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 21.12.2017 ISBN: 9785392275380 Язык: Объем текста: 198 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Введение

Глава 1. Теоретические основы правового регулирования отношений в сфере прямых иностранных инвестиций

Глава 2. Система изъятий из национального режима прямых иностранных инвестиций в России и Китайской Народной Республике

Глава 3. Пути совершенствования законодательства Российской Федерации о прямых иностранных инвестициях

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 1.
Теоретические основы правового регулирования отношений в сфере прямых иностранных инвестиций

§ 1. Прямые иностранные инвестиции: проблема определения понятия

Особое внимание государства придают иностранным инвестициям, в частности прямым иностранным инвестициям, так как они способствуют устойчивому экономическому и социальному развитию. Однако в настоящее время ни в науке, ни законодательстве единого мнения о том, что такое ПИИ, да и сами инвестиции, не сложилось. В результате в нормативных правовых актах инвестиции определяются путем перечисления различных объектов гражданских прав без выделения каких-либо их признаков. Вместе с тем при таком подходе невозможно отграничить ПИИ от иных объектов, используемых в предпринимательской деятельности, а это, в свою очередь, не позволяет отличить инвестора от предпринимателя. К. Цвайгерт, X. Кетц отмечают, что сравнительно-правовое исследование не может обойтись без собственных понятий. В связи с этим и с учетом того, что государства стремятся предоставить особые правовые гарантии именно инвесторам, а не лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью вообще, видится важным сформулировать дефиницию прямых иностранных инвестиций, которая бы предотвращала их расширительное толкование.

С точки зрения юриспруденции наличие дефиниции прямых иностранных инвестиций, отображающей их основные признаки, позволит определить, что все же является предметом соответствующих правоотношений, позволит более эффективно осуществлять правовое регулирование последних. От решения данного вопроса зависят уточнение сферы применения инвестиционного законодательства, границ защиты прямых иностранных инвестиций и контроля над ними со стороны государства, предоставление преференциальных режимов или применение ограничительных изъятий из национального режима.

Н. Н. Тарасов пишет, что «в понятийном строе правоведения можно выделить понятия, генетически возникающие в других областях знания, но в связи с практическими целями или исследовательскими задачами втянутые в сферу права, правоведения, получившие собственно юридическое содержание и приобретшие статус правовых в силу их укоренения в понятийном строе юридической науки». Понятие инвестиций зародилось в сфере экономики, им посвящены многие труды как отечественных, так и зарубежных исследователей. Например, британский экономист Дж. Кейнс определял инвестиции как «всякий прирост ценности капитального имущества независимо от того, состоит ли последнее из основного, оборотного или ликвидного капитала». Исследователи из США считают, что основными признаками инвестиций являются время и риск: «Отдавать деньги приходится сейчас и в определенном количестве. Вознаграждение поступает позже, если поступает вообще, и его величина заранее не известна».

Некоторые отечественные экономисты полагают, что инвестиция представляет собой «долгосрочное вложение частного или государственного капитала в различные отрасли национальной или зарубежной экономики с целью получения прибыли». Другие авторы трактуют их как денежные средства, вкладываемые с целью получения дохода в будущем. Ряд китайских ученых также считают, что инвестиции — это деньги, вещи, акции и другие имеющие стоимостную оценку объекты, вкладываемые с целью получения дохода через некоторое время.

Из изложенного следует, что под инвестициями обычно понимаются объекты, которые имеют некую материальную ценность и вкладываются с целью получения прибыли. При этом неизвестно, будет ли она получена и через какое время. Следовательно, инвестиции первоначально уменьшают имущество лица, их совершающего, однако затем способствуют возможному приращению капитала.

Относительно сущности прямых иностранных инвестиций в экономической науке сложился достаточно широкий диапазон мнений. Например, отмечалось, что основной чертой ПИИ является стремление инвестора установить длительный и эффективный контроль над объектом вложения с целью реализации своего долгосрочного интереса к данному объекту. Очевидно, что при таком широком значении используемых формулировок данное определение непригодно для правового регулирования соответствующих отношений. Однако оно фиксирует важный признак ПИИ — их цель, которая выражается в намерении инвестора установить контроль над соответствующим объектом.

Другие авторы полагают, что прямыми инвестициями, в том числе ПИИ, являются вложения в акции организации в размере не менее 10 процентов от ее уставного капитала. Представляется, что количественный критерий играет здесь определенную роль, однако обоснованность конкретного количества акций (долей) не является очевидной. Кроме того, оперируя лишь одним этим критерием, невозможно понять, в чем качественное отличие ПИИ от иных инвестиций.

В американской литературе приводятся следующие критерии прямых инвестиций: во-первых, контроль иностранного инвестора над организацией, т. е. наличие определенного количества акций (долей), позволяющих оказывать эффективное воздействие на управление; во-вторых, наличие внутрифирменного долга. Исследователи, видимо, полагают, что совершение ПИИ возможно только посредством участия в юридическом лице либо в связи с отношениями займа между взаимосвязанными организациями. При этом они также называют основную цель ПИИ — контроль.

Т. Т. Шиктыбаев справедливо считает, что «правовые нормы, необоснованные экономически, малополезны для предпринимателя и общества». А. В. Майфат также указывает, что «при изучении любой правовой категории нельзя игнорировать экономическое содержание, лежащее в ее основе. Вместе с тем следует помнить, что экономические категории, в отличие от правовых, требуют более высокого уровня обобщения. Правовая же наука призвана изучать общественные отношения применительно к конкретным явлениям действительности». Иначе говоря, без четкого понимания того, что следует подразумевать под инвестициями и прямыми иностранными инвестициями, чем они отличаются друг от друга и от иных объектов, используемых для предпринимательской деятельности или в целях личного потребления, эффективного правового регулирования анализируемых отношений достичь невозможно.

В отечественной юридической науке распространена точка зрения, сторонники которой под инвестицией понимают имущество или иной объект гражданских прав, вкладываемый в объект предпринимательской или иной деятельности. Однако она не дает ответа на вопрос, как отграничить инвестиции от остальных объектов, используемых в предпринимательской и иной приносящей доход деятельности. Так, исходя из этого определения вытекает, что строительные материалы, при помощи которых физическое лицо создает для себя дом, являются инвестициями, но вряд ли с этим можно согласиться.

Другие исследователи считают, что «инвестиции — это принадлежащие инвестору объекты гражданских прав, включая деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, а также результаты интеллектуальной деятельности, работы и услуги, информацию, имеющие денежную оценку и вещественные результаты, и вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности». И хотя сторонники этой позиции особо подчеркивают, что отличительный признак инвестиций — определенная цель, они оставляют открытым вопрос о том, что отличает инвестиции от иного имущества, имущественных и интеллектуальных прав, которые используются в предпринимательской деятельности.

Представляется, что для понимания того, что такое инвестиции, важно, что они осуществляются с определенной целью. По мнению В. Н. Лисицы, «главной характеристикой объекта инвестиционной деятельности выступает его способность приносить доход инвестору в будущем в результате получения причитающихся денежных сумм или последующей перепродажи». А. В. Майфат также писал, что целью участия в инвестировании является получение инвестором именно дохода от вложения средств, а не достижение некоего «полезного эффекта», как указано в Законе «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений» и в Законе «Об инвестиционной деятельности в РСФСР».

С этой точкой зрения нельзя не согласиться. Если лицо желает достичь исключительно полезного эффекта, то речь идет о дарении имущества в общеполезных целях, т. е. в целях, полезных либо для общества в целом, либо для определенной его части. Так, в силу ч. 1 ст. 582 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) пожертвованием признается дарение вещи или права в общеполезных целях. Поэтому если лицо передает имущество без ожидания получить от такого вложения доход, но надеется на достижение полезного эффекта, то имеет место пожертвование, а не инвестирование. Инвестор преследует цель получить прибыль, жертвователь желает наступления полезного эффекта. Однако это не означает, что действия инвестора не могут повлечь за собой пользу для лица, принимающего инвестиции, либо для третьих лиц.

В юридической науке наблюдается тенденция к выделению лица, принимающего инвестиции — организатора инвестирования. Придерживающиеся этого подхода исследователи считают, что термин «объект инвестирования» имеет, скорее, экономический, нежели правовой смысл. Например, ценные бумаги удостоверяют соответствующие права инвестора, возникающие в результате сделки, но сами не являются объектом инвестирования, так как «акции — ценные бумаги, выданные на вклад, внесенный в уставный капитал». Следовательно, инвестиции — это не вложения в объект предпринимательской деятельности, так как по своей природе они сами являются объектами гражданского оборота. Отграничить их от иных материальных объектов позволяет именно наличие организатора инвестирования, который принимает на себя обязательство своими усилиями создать доход для инвестора. Как справедливо считает А. В. Майфат, источник дохода — деятельность организатора инвестирования. При этом имущество (имущественные права), за счет которого создается доход, передается в его собственность. Если целью инвестора является получение прибыли, то, следовательно, у организатора инвестирования цель точно такая же — получение прибыли. Кроме того, инвестор, отчуждая в собственность организатора инвестирования имущество, приобретает взамен право требовать от него часть прибыли, которую он создаст в будущем. Можно утверждать, что к таким лицам относятся коммерческие корпоративные юридические лица.

Некоторые зарубежные исследователи, например Сурья Субеди и Пьеро Бернардини, указывают, что инвестиции — это любое имущество, включая имущественные права, которые использованы для создания другого имущества. Такой подход к определению инвестиций весьма широк и позволяет назвать инвестицией любую вещь, любой объект имущественных и интеллектуальных прав. Это, в свою очередь, не может не породить проблемы в их правовом регулировании, не усилить давление на принимающее инвестиции государство со стороны инвесторов, требующих предоставления им соответствующих гарантий защиты.

В китайской литературе высказано мнение, что характерными признаками инвестиций служат цель их вложения (получение прибыли в количестве большем, чем вложено благ) и их рисковый характер. Однако данные критерии являются сугубо экономическими и не позволяют установить, чем инвестиции отличаются от иных объектов гражданских прав, используемых в предпринимательской деятельности. Очевидно, что участие, например, в играх, тоже сопровождается рисками и преследует получение прибыли, однако это не превращает вложенные ценности в инвестиции. Другие исследователи отдают предпочтение при определении инвестиций широкому экономическому подходу, однако выделяют их цель — получение прибыли.

Ян Лун Ган пишет, что инвестициям присущи три черты: они имеют экономическую ценность; носят долгосрочный характер; дают полный или частичный контроль над лицом, их привлекающим. Недостатком данного подхода можно назвать отсутствие указания на цель, ради которой совершаются инвестиции. Кроме того, он не дает ответа на вопрос, что такое долгосрочный характер. Ян Лун Ган не затрагивает и вопрос, каким образом строятся отношения между инвестором и организатором инвестирования, указывая лишь на то, что инвестор получает контроль над ним. Однако если учесть тот факт, что количество акций инвестора может быть незначительным, то становится очевидным, что о контроле не может идти и речи.

Другие китайские ученые называют инвестициями только то, что может быть использовано для оплаты уставного капитала коммерческого юридического лица. Они считают, что к инвестициям относятся материальные средства, направленные на приобретение доли в организации. Это дает возможность отличить инвестиции от иных объектов, используемых в предпринимательской деятельности, в силу чего такой подход к их определению представляется перспективным.

Примечательно, что некоторые исследователи отождествляют инвестиции с инвестированием. Однако другие полагают, что это разные понятия: «Инвестирование представляет собой вложение (осуществление) инвестиций». Не склонен отождествлять инвестиции и инвестирование А. В. Майфат, называя инвестиции предметом инвестирования. По его мнению, «инвестиции — вещи, имущественные права и иные объекты, которые могут быть использованы лицом, их получившим», в то время как инвестирование есть процесс передачи, вложения различного рода субъектами (инвесторами) материальных благ в деятельность организатора инвестирования с целью получения им в будущем материальной выгоды, дохода, который целиком зависит от его усилий. Представляется, что данный подход является актуальным, ведь иначе невозможно отличить инвестиции как объект гражданских прав от процесса их вложения, а значит, и осуществлять правовое регулирование соответствующих отношений.

Можно констатировать, что законодатель Российской Федерации относительно инвестиций воспринял позицию, изложенную в экономической литературе, что, по мнению исследователей, является ее недостатком. Легальное закрепление понятия «инвестиции» в России дано в Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений»). В ч. 1 ст. 1 Закона указано, что инвестиции — денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Согласно ч. 1 ст. 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.

Очевидно, что приведенные нормы, закрепленные в одновременно действующих законах, имеют как сходство, так и различия, а сами определения абстрактны и противоречивы. Так, Закон «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» к инвестициям относит кредит и банковский вклад, которые сегодня, согласно ст. 819 и 834 ГК РФ, являются договорами и не могут считаться имуществом или имущественным правом. Неясно, что подразумевается под объектами предпринимательской и (или) иной деятельности. Не решен и вопрос, чем инвестиции отличаются от любых других объектов гражданских прав, используемых в предпринимательской деятельности.

Для формулирования определения понятия «инвестиция» интерес также представляют двусторонние соглашения о поощрении инвестиций (далее — ДИС). В частности, в ст. 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики «О поощрении и взаимной защите капиталовложений» 2006 г. указано, что к инвестициям относятся все виды имущественных ценностей, т. е. инвестиция представляет собой имущество, имущественные права, исключительные права, которые перемещаются из одного договаривающегося государства в другое. При этом такое определение инвестиций является очень широким и нечетким, из-за чего неизбежны споры. В частности, оно противоречит дефинитивным нормам Закона «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений», тем не менее отсылает именно к национальному законодательству. Кроме того, в указанном международном договоре под инвестицией подразумевается право на осуществление предпринимательской деятельности, с чем нельзя согласиться хотя бы ввиду того, что инвестор не может вкладывать лицензию, которая к тому же не является имущественной ценностью, не может быть объектом гражданских прав. Фактически данный международный акт приравнивает к инвестору любое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. В связи с изложенным возникает вопрос о том, как отличить инвестиции от иных ценностей, которые используются для осуществления предпринимательской деятельности. Ведь если инвесторы являются предпринимателями, то непонятно, почему отношения, связанные с их деятельностью, должны подвергаться отдельному правовому регулированию.

Проведенный анализ позволяет прийти к выводу, что инвестиции представляют собой имеющие денежную оценку объекты гражданских прав, отчуждаемые на основании сделки в собственность организатора инвестирования, который, в свою очередь, берет на себя обязательство посредством осуществления предпринимательской и (или) иной приносящей доход деятельности передать инвестору имущество в виде части прибыли в большем стоимостном объеме, чем стоимость переданных ему ранее объектов гражданских прав.

В зависимости от субъекта, совершающего передачу инвестиций организатору инвестирования, различают иностранные инвестиции и отечественные (национальные) инвестиции. Как отмечает В. А. Бублик, иностранные инвестиции — это «не изъятые из гражданского оборота РФ объекты гражданских прав, принадлежащие иностранным лицам либо международным институтам, имеющие предпринимательское назначение и поддающиеся стоимостной формализации». Для более точного понимания термина «иностранные инвестиции» необходимо понимать, кто такой иностранный инвестор, которому принадлежат объекты, подлежащие вложению.

В двусторонних инвестиционных соглашениях под инвестором обычно понимаются физические и юридические лица. Физические лица считаются иностранными инвесторами, если имеют иностранное гражданство. Для юридических лиц критерием определения национальности является место их учреждения либо страна места нахождения или страна владения и (или) управления предприятием. Аналогичный критерий использует российский законодатель в ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — ФЗ «Об иностранных инвестициях»).

Исходя из содержания данной нормы главным критерием для отнесения физических лиц к иностранным инвесторам является их гражданство, если они не имеют гражданства — постоянное место жительства, а для юридических лиц — место их учреждения. При этом если юридическое лицо учреждено российскими гражданами и организациями, но зарегистрировано за рубежом, по формальным признакам, признаваемым как доктриной, так и законодательством, оно будет считаться иностранным. В п. 1 ст. 1202 ГК РФ прямо закреплено, что личным законом юридического лица считается право страны, где оно учреждено.

Примечательно, что в некоторых случаях иностранным инвестором признается российский гражданин. Согласно п. 2 ст. 1195 ГК РФ, если лицо наряду с российским гражданством имеет иностранное гражданство, его личным законом является российское право, т. е. иностранным инвестором такой гражданин быть не может. Однако в п. 1 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» закреплено, что гражданин РФ, имеющий также иное гражданство, рассматривается Россией только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором РФ или федеральным законом.

Такие случаи установлены Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — ФЗ «Об иностранных инвестициях в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение»). В п. 9 ст. 2 данного Закона указано, что он не распространяется на отношения, связанные с совершением сделок в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в случае, если приобретателем по таким сделкам выступает организация, находящаяся под контролем гражданина Российской Федерации, являющегося в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах налоговым резидентом Российской Федерации (за исключением граждан Российской Федерации, имеющих также иное гражданство). Следовательно, гражданин РФ при наличии двойного гражданства может рассматриваться как иностранный инвестор, если он не является налоговым резидентом РФ. К аналогичным выводам приходят суды. В частности, Арбитражный суд Приморского края установил, что гражданин РФ, имеющий также иностранное гражданство, является иностранным инвестором и обязан проходить процедуру согласования ряда сделок, предусмотренную законом.

Следовательно, между ФЗ «Об иностранных инвестициях в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение», с одной стороны, и Гражданским кодексом, а также ФЗ «Об иностранных инвестициях», с другой — имеются противоречия, для преодоления которых следует более четко закрепить статус лиц, обладающих российским и иностранным гражданством. В связи с этим представляется необходимым определение иностранного инвестора в ч. 1 ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях» дополнить пунктом следующего содержания: «гражданин РФ в случае наличия иностранного гражданства и гражданства Российской Федерации, если он не является налоговым резидентом Российской Федерации».

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях» в ч. 2 ст. 2 также определяет, что такое иностранная инвестиция: это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. Таким образом, законодатель определяет иностранную инвестицию через ее субъекта и фиксирует круг объектов, которые ему принадлежат и могут считаться инвестицией. Тем самым он вступает в противоречие со ст. 128 ГК РФ, так как указывает на то, что объектом гражданских прав не является (услуга, информация). Примечательно, что иностранные инвестиции вкладываются в предпринимательскую деятельность, в то время как инвестиции, которые не являются иностранными по российскому законодательству, могут осуществляться и в иную деятельность. Представляется, что такие различия в дефинитивных нормах говорят о несовершенстве существующего подхода к определению инвестиций и являются предпосылкой для создания единого нормативного правового акта об инвестициях.

Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по предоставлению государственной услуги по рассмотрению уведомлений о приобретении иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, пяти и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (утв. приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 337) к иностранным инвесторам, помимо лиц, указанных в федеральном законе, относит лиц, находящихся под контролем иностранных инвесторов, в том числе созданных на территории Российской Федерации. Из этого можно сделать вывод, что положения Административного регламента противоречат ФЗ «Об иностранных инвестициях». Между тем он включает в себя требования ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», который как раз расширяет перечень иностранных инвесторов. Данный подход подтверждается и судебной практикой.

Алексеенко А.П.; отв. ред. Белых В.С. Правовое регулирование отношений в сфере прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике. Монография

Алексеенко А.П.; отв. ред. Белых В.С. Правовое регулирование отношений в сфере прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике. Монография

В книге проведен сравнительный анализ российского и китайского законодательства, регулирующего отношения в сфере прямых иностранных инвестиций. Рассмотрено понятие прямых иностранных инвестиций, раскрыты их признаки. Особое внимание уделено преференциальным и ограничительным изъятиям из национального режима, применяемым в отношении организаций с иностранными инвестициями в России и КНР. Также рассмотрено влияние ВТО на регулирование инвестиционных отношений в данных странах. На основе анализа законодательства, судебной практики и решений международных коммерческих арбитражей исследуются проблемы национализации иностранных инвестиций.<br /> Законодательство приведено по состоянию на 1 июля 2017 г.

Внимание! Авторские права на книгу "Правовое регулирование отношений в сфере прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике. Монография" (Алексеенко А.П.; отв. ред. Белых В.С.) охраняются законодательством!