Книги

Очерки по теории гражданского процесса. Монография

Бутнев В.В., Тарусина Н.Н.

Возрастное ограничение:

12+

Жанр:

Юридическая

Издательство:

Проспект

Дата размещения:

01.05.2015

ISBN:

9785392184293

Язык:

Объем текста:

285 стр.

Формат:

epub

Очерк 9.
Судебное усмотрение как феномен правосудия

1. Несколько шагов в пространство дефиниции

Правосудная деятельность, за исключением тех редких случаев, когда она произрастает на скудной почве жестко формализованных нормативно-правовых предписаний, является деятельностью интеллектуально-творческой, субъективно-объективной, преобразующей абстракцию права в конкретику жизненной ситуации. В этом широком смысле она может быть квалифицирована как дискреция, процесс принятия правоприменительного решения (а в известном, ограничительном, смысле – и правотворческого) на основе судебного усмотрения.

«Где есть право, – отмечает А. Барак, – там будет и судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах, согласно соответствующим политическим соображениям. Таким образом, даже самая острая критика… не стремится к его полному устранению. Реальный вопрос состоит не в том, следует или не следует допускать существование судейского усмотрения. Реальный вопрос – это должный объем, пределы судейского усмотрения».

Р. Дворкин видит три варианта усмотренческой деятельности: первый, когда соответствующий долг «усмотрителя» определяется такими стандартами, которые разумный человек может интерпретировать по-разному; второй являет собой случаи окончательности решения – в том смысле, что никакая более высокая инстанция не может пересмотреть или отменить его; третий, когда множество стандартов, налагающих на «усмотрителя» обязанности, фактически не имеют целью навязать ему какое-то определенное решение.

Степень творчества со стороны исполнителя (в том числе правоприменителя), подчеркивал Н.А. Гредескул, при установлении действия in concreto, требуемого правом, зависит от способа описания типажа этого действия законодателем: нередко право не описывает его, как таковое, а указывает только те цели, которые должны быть достигнуты, оставляя «широкий простор усмотрению и находчивости исполнителей», то есть количество творчества, потребного для конкретизации действия, определяется характером «задания» со стороны права.

«Неспособный к творчеству судья, – замечает М.И. Клеандров, – не судья, а ремесленник в худшем смысле слова: он буквально натягивает рассматриваемое им дело – в его процессуально-судебном оформлении – на трафарет, а количество этих трафаретов к тому же у него весьма ограничено». Разумеется, это творчество не безгранично, даже в тех случаях, когда судья оперирует оценочными понятиями («разумный», «справедливый» и т.д.) – оно лимитировано многочисленными правилами, профессиональными способностями и опытом по их применению к конкретному делу и другими пределами.

«Прежняя бедность общественной жизни, – замечает М.В. Баглай, характеризуя современные тенденции правовой действительности, – и скованность человеческой инициативы сейчас сменяется таким их многообразием, что никаких законов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно… Тот, кто в этих все усложняющихся условиях отрицает необходимость судейского усмотрения, тем самым обрекает трудноразрешимые конфликты, которые из жизни все равно не вычеркнуть, на неурегулированность, а общество – на хаос».

Уточним, однако, что речь идет не только о трудных случаях (или «трудных делах»), но и о большинстве самых разнообразных судебных дел, даже и относительно «легких» для разрешения, так как и в них найдется, пусть и малая, но толика усмотрения – либо в виде выбора альтернативы, либо в форме оценки фактов и доказательств, либо в связи с толкованием термина и т.д.

Очевидно, замечает М.И. Клеандров, что «вся правосудная деятельность в конечном итоге основана на судейском усмотрении, ибо без него судья при рассмотрении дела не сможет реализовать принцип справедливости».

При этом четко выверенная его формула, подчеркивает М.И. Клеандров, желательна, но самоцелью не является – у нее множество социально значимых граней, в том числе и важнейший, «сугубо прагматический аспект, позволяющий, точнее обещающий по объективному критерию, если он будет выработан, быстро и в большинстве случаев объективно оценивать отношение судьи к принятому и провозглашенному им судебному акту и также объективно оценить (через оценку этого акта) самого судью с точки зрения исполнения им правосудной функции».

Первичное определение судебного усмотрения через власть выбора между двумя и более законными альтернативами, данное А. Бараком, далее им усложняется рядом факторов и характеристик, да и сам выбор оказывается отнюдь не сродни простой диспозитивной норме с вариантами поведения. «Там, где существует судейское усмотрение, – пишет А. Барак, – закон как бы говорит: «Я определил содержание правовой нормы до этой точки. Отсюда же надлежит тебе, судья, определять содержание правовой нормы, ибо я, правовая система, не в состоянии сказать тебе, какое решение нужно выбирать». Дело выбора затрудняется отсутствием теста, «лакмусовой бумажки» на законность варианта решения. Право не создало точных измерительных приборов. На практике всякий профессиональный судья точно знает (или легко определяет), что законно и какие возможности незаконны. Но между этими полюсами, – продолжает автор, – варианты, в отношении которых профессиональные судьи могут в своих оценках разойтись. Они, по мнению А. Барака, могут сводиться к трем вопросам. Первый – вопрос о фактах: именно относительно них, как правило, спорят и их должен установить суд, отметая несущественное и отыскивая верное и ключевое. Второй – вопрос о применении нормы, которая нередко предлагает ему широкие рамки альтернативы, отсылая к стандарту поведения (небрежность, разумность, добросовестность), к цели (защита интересов публичного порядка, наилучшая забота о ребенке и т.д.), к ценности (справедливость, уважение и др.). При таком типе ситуации судья, констатирует А. Барак, «переводит» нормативный декрет на специфический случай, то есть осуществляет конкретизацию. Третий вопрос касается выбора нормы – в связи с трудностью определения сферы ее действия, коллизией норм и т.п.

Однако автор, не обозначая позиции в качестве вопросов четвертого и пятого, выходит за им же установленные рамки и констатирует в качестве варианта усмотрения применение, в случае «лакуны», аналогии закона и права, а также судейское правотворчество. Соответственно на количество и качество судебного усмотрения, по мнению автора, влияет характер самого дела, состояние законодательства, тип правовой системы, «состав личности» судьи.

Таким образом, пусть и без четкого, схематичного выделения форм судебного усмотрения, А. Барак склоняется примерно к пяти ипостасям исследуемого типа судебной деятельности: инициативный поиск, пусть и существенно ограниченный диспозитивностью и состязательностью сторон, и оценка искомых и доказательственных фактов; толкование и последующая конкретизация в ситуации неопределенности правовой нормы; применение аналогии закона или права; судебно-прецедентное правотворчество.

Автор при этом активно сотрудничает (как в форме согласия, так и в форме неизбежной полемики) со своими коллегами. Когда в сложных случаях, пишет он, судья из нескольких возможных вариантов выбирает один, «более всего взывающий к нему», не факт, что этот выбор будет абсолютно очевиден: выбор может оказаться «столь тонко сбалансированным», что когда решение оглашается, «в нем возникнет и новое правильное, и новое неверное» (Cardozo), – зона вариантов может быть узкой и широкой, простой и сложной. Соответственно А. Барак не согласен с позицией Р. Дворкина, что у судьи нет усмотрения в упомянутом значении, потому что каждая проблема, даже самая трудная, имеет только одно законное решение. Известная метафора Р. Дворкина о бублике, «дырка которого является усмотрением, а края – его ограничениями», по мысли другого ученого, Д. Галлигана, может обманчиво, неточно передавать отражение различий между усмотрением и нормами права, которые весьма трудно поддаются выявлению, когда последние пробельны, неопределенны или коллизионны.

Аналитика взглядов на судебное усмотрение зарубежных ученых подробно осуществлена О.А. Папковой. В частности, при исследовании взаимосвязи усмотрения и правосудия автор обращает внимание на различные ее контексты в их трудах: 1) несмотря на гибкость усмотрения, субъективизм discretio является причиной вынесения противоречивых решений по сходным («идентичным») делам; 2) усмотрение иногда приводит к «назойливому поведению судей», злоупотреблению властью, может стать источником «неправосудия»; 3) процедура осуществления усмотрения не регламентирована; 4) тем не менее позитивность discretio – в его гибкости, настроенности на уникальность каждой ситуации.

Вернемся, однако, к российской доктрине судебного усмотрения. Так, И.А. Покровский рассматривал его как «право более свободного толкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести». Таким образом, он был склонен выделять три формы усмотрения – толкование, аналогию и правотворчество, пусть и не обозначая часть из них указанными терминами.

Н.А. Гредескул размышлял о судебном усмотрении в контексте интеллектуального процесса по осуществлению права: конкретизации нормы через толкование и правоотношения – через судебное творчество, включая аналогию.

Г.Ф. Шершеневич, впрямую не упоминая о судебном усмотрении, ограничился констатацией особенностей судебного правоприменения, которое, соотнося юридическую норму и частный случай, использует различные приемы «доводки» законодательства путем толкования и аналогии.

Ю.А. Тихомиров отмечает, что усмотрение является одной из осей для ответов на множество правоприменительных ответов, оно – «своего рода юридико-психологическая пружина всего правового механизма, приводящая в движение все составные части», в аспекте права представляющее «гарантированный законом выбор уполномоченным субъектом вариантов решений и действий в пределах его компетенции». Как юридико-психологический феномен, продолжает автор, усмотрение характеризуется: 1) статусом уполномоченного субъекта; 2) допускаемым динамизмом определения целей и задач, подлежащих разрешению; 3) самостоятельным выбором вариантов решений; 4) осуществлением действий в соответствии с решением; 5) осознанием ответственности за последствия решений и действий.

В.В. Лазарев полагает, что в самом широком плане элементы судебного усмотрения можно обнаружить во всяком случае правоприменения, поскольку оно всегда является деятельностью творческой, особенно при преодолении пробелов в законодательстве и в правоконкретизации. Автор, солидаризируясь с пониманием усмотрения как определенной рамками законодательства известной степени свободы правоприменяющего субъекта в решении индивидуального дела, подчеркивает его необязательную связанность с несовершенством правовых норм и, напротив, обусловленность сознательным допущением этой свободы законодателем. Усмотрение проявляет себя, продолжает В.В. Лазарев, и в аналитике юридической основы дела, и в области оценки его обстоятельств, и в относительной свободе юридической квалификации. В то же время автор классифицирует усмотрение в качестве автономного «пятого элемента» деятельности правоприменителя в нетипичных ситуациях – среди правоприменения при пробелах (1), конкретизации (2), эксперименте (3), делегировании применения права общественностью (4). Подобная автономность весьма спорна, о чем свидетельствуют как позиции, изложенные нами ранее, так и последующее «путешествие» по пространству проблемы.

М.Н. Марченко, ограничивая судебное усмотрение и по объему, и по содержанию, с определенной долей условности, относит его к формам судейского права – в ряду с судебной практикой, судебным прецедентом и правовой позицией суда. Впрочем, автор сразу оговаривается, что первое и последняя скорее играют вспомогательную роль.

А.П. Коренев подчеркивает, что возможность судебного усмотрения «вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона» и предоставляется суду для принятия оптимального решения по делу. Как видим, автор, по сути, имеет в виду в основном деятельность по конкретизации, к которой судебное усмотрение не сводится.

О.А. Папкова, вслед за А. Бараком, в качестве ключевого компонента указывает выбор варианта решения правового вопроса – в рамках общих и специальных пределов. Аналогичное родовое понятие используется Ю.В. Грачевой, А.И. Рарогом, Б.В. Яцеленко и другими представителями науки уголовного права. Последний автор подчеркивает: «Несмотря на то что термин «судейское усмотрение» неизвестен уголовному и уголовно-процессуальному законодательству, само явление – судейское усмотрение – нормативно в нем присутствует» – молчаливо через выбор альтернативных санкций либо словесно: «вправе», «может быть» и т.д. С данной позицией солидарен и А.И. Бойко.

Следует заметить, что судебное усмотрение, действительно, с точки зрения характера большинства уголовно-правовых норм, имманентно присуще профессиональной деятельности по квалификации деяния (в меньшей степени) и назначению справедливого наказания за содеянное (в степени более значительной из-за относительно-определенного типа санкций). И это несмотря на сужение судебного усмотрения в новом Уголовном кодексе – в целях повышения эффективности закона и снижения числа судебных ошибок, которые, судя по всему, не вполне достигнуты, – как из-за исключительной сложности материи уголовного права, так и в связи с нечеткими, противоречивыми позициями высшей судебной инстанции.

М.А. Кауфман, справедливо полагая судебное усмотрение явлением объективным, допустимым как в процессе квалификации содеянного, так и при назначении наказания (при общем запрете аналогии – в ее истинном уголовно-правовом смысле), указывает, в отличие от большинства авторов, в качестве единственной предпосылки – несовершенство закона: «Судейское усмотрение – это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовно-правовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого, облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его «буквой» и волей законодателя».

Подобная трактовка явно не соответствует ни смыслу закона, ни реалиям судебной практики. Во-первых, как мы уже отмечали, база для судебного усмотрения не только объективна, но и, как правило, позитивна. Во-вторых, принятое решение может быть именно прямым результатом выбора нормативной альтернативы, либо верного толкования правового предписания, либо правильного применения аналогии закона (при которой обращение к принципам отрасли права не всегда становится необходимостью). Выявление же воли законодателя – задача интересная, а иногда даже занимательная, но весьма трудноисполнимая. Кроме того, весьма сложно представить себе предположенную автором картину: суд уяснил волю законодателя и пошел против нее – для этого законодатель должен быть достаточно непрофессионален (что возможно), а суд – чрезвычайно смел (что встречается крайне редко, и не по причине трусости, а в связи с особыми требованиями к судейскому корпусу: взвешенности, разумности, уважения буквы закона и духа закона). Подобные действия может себе позволить Конституционный Суд и, в меньшей степени, другие высшие судебные инстанции – в пределах предоставленных им полномочий.

В науке гражданского процессуального права первые фундаментальные предпосылки исследования явления судебного усмотрения создавались в 60–80-е гг. прошлого столетия. Их констатации принадлежат перу М.А. Гурвича, Н.Б. Зейдера, С.В. Курылева, К.И. Комиссарова, Д.М. Чечота, несколько позднее – А.Т. Боннера, Д.Б. Абушенко, В.И. Телятникова, О.А. Папковой и др.

На первом этапе речь, собственно, велась о конкретизации. Так, Н.Б. Зейдер рассматривал последнюю как деятельность суда по квалификации дела, определению содержания права при отсутствии точного указания о том в законе, активность суда при признании сделки недействительной и т.п., причем простейшей и наиболее общей из них полагал определение спорного права, исходя из собранных доказательств и действующей правовой нормы. Этим, как отмечал К.И. Комиссаров, нивелировалась разница «между самым обычным, общим порядком применения права и конкретизацией как формой необычного, своеобразного порядка применения закона».

Однако, что следует из предыдущего контекста наших обобщений по проблеме, Н.Б. Зейдер, по сути, был прав, а неточен лишь терминологически, «обняв» конкретизацией иные формы судебного усмотрения.

Соответственно К.И. Комиссаров полагал конкретизацию одной из форм судебного усмотрения, способом применения особых правовых норм – ситуационных. В одних случаях, писал автор, имеются предпосылки выявить все существенные признаки определенного вида отношений – тогда законодатель в состоянии детально регламентировать поведение их субъектов, другие отношения подвергаются группировке не по всем, а лишь по главным, родовым признакам. «Каждое такое правоотношение, – подчеркивал К.И. Комиссаров, – хотя и является частным случаем, но обладает настолько существенной спецификой, что требует индивидуального подхода к себе».

М.А. Гурвич отмечал, что необходимое развитие регулирования, содержащееся в ситуационной норме права, совершается судом в форме законного усмотрения, на основании общей характеристики конкретных обстоятельств дела, а также предоставленной суду свободы в выборе правовых последствий установленных им фактов». В деле вынесения судебных решений оно служит «особой» формой применения права. При этом автор обращает внимание на то, что границы судебного усмотрения некоторыми авторами необоснованно расширяются, превращая этот институт вместо пользы в угрозу. Так, например, у И.Я. Дюрягина, пишет М.А. Гурвич, ситуационность фигурирует в качестве общего явления, присущего любой норме, в связи с чем судебное усмотрение превращается в «обычный» порядок, то есть особенность превращается в общее место и становится постоянным признаком правоприменения. Рассуждая далее о месте деятельности по применению аналогии, М.А. Гурвич приходит к выводу о ее подвидовом качестве судебного усмотрения, а не судебного правотворчества.

А.Т. Боннер, наиболее полно исследовавший сущность и формы судебного усмотрения в обозначенный период научного поиска, в принципе соглашаясь с определением, предложенным ранее К.И. Комиссаровым (правомочие «принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»), и полагая это явление одной из форм правоприменения, представил его в многообразии. Кроме конкретизации, подробно автором дифференцированной, в «палитру» судебного усмотрения им были включены толкование нормы и процессуальная активность суда (выход за пределы заявленных исковых требований, отступление от правила допустимости и т.д.). В то же время деятельность по преодолению пробелов в праве и субсидиарному применению норм смежных отраслей А.Т. Боннер рассматривает в качестве автономных, текстуально не связывая с судебным усмотрением, хотя контекст их содержательного взаимодействия, по умолчанию, автору, видимо, очевиден.

В.И. Телятников совершенно справедливо сопрягает судебное усмотрение, во-первых, с понятием внутреннего убеждения судьи – субъективной мыслительной деятельности по осуществлению правосудия по конкретному делу, во-вторых, с объективизацией ее результатов в судебном решении. Усмотрением, по мысли автора, обнимаются осмысление значимых обстоятельств, отбор и оценка доказательств, правовая квалификация содеянного, оценка деятельности участников процесса, осуществление выбора варианта решения (если, разумеется, он предусмотрен законом).

Однако очевидно, что субъективной и объективной стороной усмотрения охватывается значительно больше элементов – и начало находится в том, где ему и должно быть: на стадии возбуждения гражданского дела судья размышляет (хотя очень часто и не в окончательном варианте) о правовом или неправовом характере дела, юридической заинтересованности заявителя, в стадии подготовки дела, например определяет (уточняет) предмет доказывания, решает вопросы об обеспечении иска и/или доказательств, круга свидетелей и т.д. и т.п. То есть усмотрение пронизывает все многообразие процесса – при единственном условии для каждого конкретного элемента процессуальной формы – подключенности «шага влево и вправо», то есть хотя бы минимума диспозитивности.

Пристального внимания заслуживает позиция О.А. Папковой. Исследуемое понятие автор определяет как предусмотренную юридическими нормами, осуществляемую в процессуальной форме мотивированную правоприменительную деятельность суда, состоящую в выборе варианта решения правового вопроса, имеющую общие и специальные пределы.

Если сравнить выделяемые в предложенной дефиниции существенные характеристики судебного усмотрения с теми пояснениями, которые даются упомянутыми нами ранее авторами, то так или иначе, явно или «по умолчанию» позиции в целом совпадают: 1) деятельность относится к правоприменению (даже если допускается прецедентное правотворчество, оно не колеблет общего акцента, а придает лишь толику специального активизма); 2) она обусловлена специфическим содержанием правовых норм относительно определенного типа; 3) безусловно, протекает по гражданско-процессуальному «руслу»; 4) концентрированно выражается в выборе того или иного варианта решения из допустимых законодательством. Дополнительно объективированным во вне является только положение о пределах усмотрения, общих и специальных. Да и то – именно на уровне дефиниции, так как А. Барак и другие авторы, если не в определении, то при последующем исследовании сущности данной деятельности, достаточно подробно пишут о ее пределах.

Очевидная заслуга О.А. Папковой состоит в систематизации «околоусмотренческих» проблем и авторском прочтении существенных признаков усмотрения суда как специфического вида деятельности. Однако за рамками дефиниции осталось указание Н.А. Гредескула, А. Барака, М.И. Клеандрова и др. авторов о творческом характере данного интеллектуального процесса, а также скрытое в ее недрах, заявленное вслед, но мимоходом, положение о единстве права и обязанности при осуществлении судебного усмотрения. Кроме того, указание в определении на общие и специальные пределы вносит в него вопросительность, поэтому мы полагаем целесообразным его скорректировать с помощью более устоявшихся в праве понятий, например, прибегнуть к конструкции начал законодательства и практики его применения.

Полагаем, что в исследовательских целях судебное усмотрение можно рассматривать как предусмотренную правовыми нормами творческую мотивированную деятельность суда по выбору варианта решения правового вопроса – в пределах общих начал законодательства и правоприменения.

Архитектонику судебного усмотрения, с различной степенью выраженности и обязательности присутствия в каждом его проявлении, составляют: конкретизация правовых норм через толкование, субсидиарное применение правовых норм, преодоление пробелов через аналогию закона и права, конкретизация правоотношений, а также процессуальная активность и судебное правотворчество. Каждый из перечисленных компонентов, разумеется, заслуживает отдельного внимания – с целью более полного, системного и креативного изображения исследуемого объекта, причем с неизбежным вектором на судебное усмотрение по семейным делам (в связи с устойчивыми научными интересами автора).

Однако перед столь длительным путешествием мы должны «собрать чемодан» дополнительных дефинитивных характеристик судебного усмотрения, скрытых и явно обозначенных.

* * *

Прежде всего обратимся именно к тому контексту, который прямо не обозначен в дефиниции, но латентно в ней неизбежно присутствует: усмотрение – право и/или обязанность суда?

О.А. Папкова в ответе на этот вопрос однозначна: применение усмотрения – не только право, но и обязанность суда, так как его возможность закреплена юридической нормой, а «процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями».

Конечно, суд, реализуя свои права, должен соизмерять действия с целью и духом процессуального закона. В этом смысле «вольницы» у него нет. Однако проблема связки «право-обязанность» разрешается не столь очевидно, если разрешается вообще. По этому поводу «ломаются копья» и в теории права, и в процессуалистике, и в цивилистике (прежде всего – в науке семейного права).

Так, находясь на стороне классики жанра о дихотомии автономного права и автономной обязанности, Н.И. Матузов тем не менее отмечает, что в ряде случаев слияние прав и обязанностей происходит не в силу предписания законодателя и/или недостатков системы, а в силу объективного характера взаимосвязей, которые опосредуются правом: родители имеют право на воспитание ребенка и обязаны перед ним и обществом реализовывать его надлежащим образом – в содержании правоотношений по воспитанию присутствует большая доля публичного начала.

Д.Б. Абушенко, критикуя процессуалистов начала XX в. (А.Х. Гольстема, Е.В. Васьковского и др.), допускавших возможность отождествления прав суда с его обязанностями, полагает, что суд является обязанным субъектом в большинстве процессуальных отношений, но в отдельных областях правоприменения (по семейным и трудовым делам, при взыскании морального вреда, по делам об административно-правовой и гражданско-правовой ответственности, в ряде процессуальных институтов) он становится управомоченной фигурой – без элементов обязания. Об особенностях судебного усмотрения по семейным делам речь пойдет впереди. Однако в качестве предварительного тезиса можно обозначить следующее: свобода усмотрения при рассмотрении и разрешении семейных дел – скорее видимая, нежели реальная; более того, в ряде случаев степень процессуального обременения суда запредельна и даже противоречит общим началам гражданского судопроизводства.

Активно критикуя концепцию «единства», Р.Е. Гукасян отмечает: «Создается лишь иллюзия совместного действия права и обязанности, подкрепления одного правового средства другим, появления своеобразного «тянитолкания». На самом деле в ход пущена только одна сила – сила обязанности». «Концепция слияния, подчеркивает автор, не соответствует действительному соотношению данных двух конструкций. Подключая в это «двуполое существо» интерес (энергетическое начало всяческого социального движения, в том числе правового), Р.Е. Гукасян констатирует, что сторонники концепции тем самым признают незаинтересованность правовых субъектов в реализации своих прав, незадействованность личных интересов граждан в механизме правового регулирования, тотальность подмены интереса как естественного побудителя активности принуждением. Кроме всего прочего это дезориентирует деятельность законодателей и правоприменителей (прежде всего – суд).

Полагаем следует попытаться поискать «истину», как всегда, где-то посередине. Во-первых, юриспруденция, с большим или меньшим успехом реагируя на жизненные ситуации, не может опираться везде и только на собственные классические каноны, особенно в тех областях правового пространства, где, с одной стороны, неизбежно и активно присутствуют ситуационность, а следовательно, значительная доля «усмотренчества», «оценочности» действий, «импрессионистские» технологии, а, с другой стороны, публично-государственная «крыша здания» частно-правовых отношений. Именно на последние случаи и указывает Н.И. Матузов.

Во-вторых, необходимо сделать некоторые уточнения в рамках теории злоупотребления правом. Уже само определение субъективного права содержит в себе качество долженствования («мера дозволенного управомоченному лицу поведения...»). Его правовой смысл в юридическом мире определяется не только через «возможно», «дозволено», но и через такие системные понятия, как «назначение, ценность, добросовестность, разумность, уважение прав других лиц» (ст. 10 ГК РФ, ст. 7 СК РФ), что и предопределяет в том числе пределы, границы его осуществления, при отсутствии которых оно превращается в свою противоположность – произвол и перестает быть правом. Запрет на злоупотребление правом и иного ненадлежащего его осуществления составляет один из принципов гражданского права. При этом осуществление субъективного права является его неотъемлемым свойством. Содержание субъективного права и содержание осуществления права, полагает В.П. Грибанов, соотносятся прежде всего как возможность и действительность. Причем возможность (дозволенность) объективна, поскольку не зависит от воли субъекта, а процесс осуществления всегда субъективен (или преимущественно субъективен). Именно здесь заложена «бомба» злоупотребления, ибо последнее имеет место лишь в случае, когда субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках возможностей его содержания, использует такие формы и способы реализации этого содержания, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права (дееспособности, временных границ, социального назначения, способов и т.д.).

Порядок реализации прав предопределяется и отраслевой природой – соответственно заложенный элемент «долженствования» усиливается в отраслях, построенных на мощном публичном начале.

А.В. Волков предполагает, что разумное и добросовестное осуществление своего права, соблюдение его пределов есть обязанность внутри субъективного права, его «пятый элемент». С большой долей условности следовало бы добавить эпитеты «своеобразная» и «специальная», так как никакой обязанности в субъективном праве заложено быть не может. (В принципе этот «пятый элемент» можно рассматривать как проявление позитивной юридической ответственности, адекватное осознание пределов осуществления своего права.)

Именно так обстоит дело и с правом родителей, и с правом прокурора (и др.), и с правом суда: оно должно осуществляться разумно, добросовестно, в интересах ребенка, общества, правосудия и т.д., и такое осуществление является внутренней сущностью данного субъективного права, принадлежащего отрасли с сильным публичным энергетическим «полем», а не содержанием суверенной обязанности, которая вся как бы состоит из долженствования.

Таким образом, вроде бы, развести рассматриваемую слитность можно. Однако не до конца, так как, по общему правилу, обладатель субъективного права свободен в выборе его осуществления и неосуществления, а в наших случаях такая альтернатива невозможна: неосуществление права для родителя чревато лишением этого права, для прокурора – жалобой по начальству, для суда же требует, по меньшей мере, мотивировки. В принципе, теоретически выходов из дискуссионного поля четыре: 1) констатировать правомочность единства права-обязанности в отдельных случаях; 2) развести их по разным типам отношений (абсолютным и относительным); 3) расчленить комплексное право (например, право на воспитание) на секундарные правомочия (что не для всех случаев возможно); 4) признать наличие субъективных прав особого рода, где публичный интерес усиливает элементы долженствования в рамках формулы «мера возможного поведения», в результате чего неосуществление права становится поведением недозволенным либо существенно ограниченным.

Применительно к судебному усмотрению и гражданскому процессу в целом первая и последняя версии представляются если не предпочтительными, то возможными. Они зиждятся на общем правиле о служебном обременении суда (и других участников, например, прокурора, органа госуправления и др.) в сочетании с частными правилами о его правомочиях, ограниченных целями и принципами гражданского судопроизводства (прежде всего – диспозитивности и состязательности).

Можно также предположить, что в гражданско-процессуальном законодательстве «живут» три вида норм (дифференцированных применительно к рассматриваемому контексту): 1) с вектором на обязанность; 2) с акцентом на право; 3) и неправильные, где вместо обязанности предусмотрено право. Первых (императивных) абсолютное большинство. Вторые присутствуют в ГПК РФ на уровне «внедрения» диспозитивного начала в императивную сущность цивилистического процесса (хотя и объективно меньшую, нежели процесса уголовного). Например: часть правила п. 2 ст. 10 ГПК РФ о праве суда рассмотреть дело в закрытом судебном заседании по ходатайству участвующих в нем лиц; п. 2 ст. 15 о праве судьи коллегиального состава на особое мнение; п. 3 ст. 79 о возможности признания определенных фактов установленными при уклонении стороны от участия в экспертизе; п. 2–3 ст. 151 ГПК РФ – о соединении гражданских дел или выделении дела в отдельное производство; п. 2 и п. 5 ст. 159 о применении мер к нарушителям порядка в судебном заседании и т.д. и т.п.

Купить

Внимание! Авторские права на книгу "Очерки по теории гражданского процесса. Монография" (Бутнев В.В., Тарусина Н.Н.) охраняются законодательством!

Очерки по теории гражданского процесса. Монография

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Очерк 9.
Судебное усмотрение как феномен правосудия

1. Несколько шагов в пространство дефиниции

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях

Очерки по теории гражданского процесса. Монография

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Очерк 9.Судебное усмотрение как феномен правосудия

1. Несколько шагов в пространство дефиниции

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях

Очерк 9.
Судебное усмотрение как феномен правосудия