Международное частное право. Учебник для бакалавров

Отв. ред. Дмитриева Г.К.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 10.03.2015 ISBN: 9785392165438 Язык: Объем текста: 514 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Часть первая. Общие положения. Глава 1. Понятие международного частного права

Глава 2. Источники международного частного права

Глава 3. Унификация и гармонизация в международном частном праве

Глава 4. Коллизионные нормы в международном частном праве

Глава 5. Особенности правоприменения в международном частном праве

Часть вторая. Субъекты международного частного права. Глава 6. Физические лица в международном частном праве

Глава 7. Юридические лица в международном частном праве

Глава 8. Государство как субъект международного частного права

Часть третья. Институты и подотрасли международного частного права. Глава 9. Вещное право в международном частном праве

Глава 10. Иностранные инвестиции

Глава 11. Договорные обязательства в международном частном праве

Глава 12. Денежные обязательства и расчетные отношения в международном частном праве

Глава 13. Договор международной перевозки грузов и пассажиров

Глава 14. Внедоговорные трансграничные обязательства

Глава 15. Брачно-семейные отношения в международном частном праве

Глава 16. Наследственные правоотношения в международном частном праве

Часть четвертая. Интеллектуальная собственность в международном частном праве

Глава 17. Международное авторское право

Глава 18. Смежные права в международном частном праве

Глава 19. Международное право промышленной собственности

Глава 20. Международный гражданский процесс

Глава 21. Международный коммерческий арбитраж

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 5.
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Часть третья, разд. VI Гражданского кодекса Российской Федерации 2001 г., Семейный кодекс Российской Федерации 1995г., Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г., Федеральный закон «О международном частном праве» 1978 г. (Австрия), Указ 1979 г. № 13 о международном частном праве (Венгрия), Гражданский кодекс Вьетнама 1995г., Гражданский кодекс Греции 1940 г., Вводный закон к Германскому гражданскому уложению 1986 г., в ред. 2000 г., Закон о международном частном праве 2011 г. (Польша), Закон «Реформа итальянской системы международного частного права» 1995 г., Закон о международном частном праве 2005г. (Украина), Федеральный закон Швейцарии «О международном частном праве» 1987г., Закон о международном частном праве и процессе 1963 г. (Чехия), Кодекс международного частного права — Кодекс Бустаманте 1928 г., Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (СНГ), Модельный гражданский кодекс 1996 г. (СНГ)

Процесс регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:

первая — разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка;

вторая — применение норм избранного правопорядка.

На каждой из стадий возникают специфические, требующие своего рассмотрения проблемы. На первой стадии возникают проблемы, связанные с применением коллизионных норм, т. е. проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права. Среди них: 1) обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства; 2) проблема квалификации; 3) множественность коллизионных привязок и др.

На второй стадии специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого права избрано иностранное право — проблемы, связанные с применением иностранного права. Среди них: 1) общий подход к пониманию иностранного права; 2) установление содержания и толкование иностранного права; 3) ограничения применения иностранного права и др.

Для справки. При применении отечественного права к отношениям, осложненным иностранным элементом, также могут возникнуть какие-то дополнительные проблемы. Например, когда отношение окажется подчиненным праву разных государств: сделка в целом подчинена российскому праву на основе закона страны продавца, а последствия неуплаты долга должны определяться по швейцарскому праву, применение которого предусмотрели стороны на основе «автономии воли», исходя из того, что платеж должен быть осуществлен в швейцарском банке. В этом случае возникает проблема адаптации российского и швейцарского права при совместном их применении. Но в конечном счете и здесь дополнительная проблема возникла в связи с применением иностранного права.

Для решения данных проблем в доктрине и практике международного частного права сложились определенные правила. В России они закреплены в ст. 1187—1194 ГК РФ. Предусмотренные данными статьями нормы не являются коллизионными. Но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права. И в этом плане они могут быть рассмотрены как общие начала правоприменения в международном частном праве.

5.1. Проблемы, связанные с применением коллизионных норм

5.1.1. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Проблема отсылок (собирательный термин, включающий обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в. Но до сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода в законодательстве и судебной практике разных государств. В российской практике впервые проблема обратной отсылки решена законодательно в разд. VI ГК РФ (ст. 1190).

Возникновение проблемы отсылок является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства.

Схема 5. Обратная отсылка (международный пинг-понг)

Пример. После смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК («Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства»), выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но иностранное право — это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе и коллизионная норма по наследованию. Статья 25 п. 1 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться «у себя дома» немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка. Таков же механизм и отсылки к праву третьего государства.

Пример. У супругов — немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражданин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении его места жительства с матерью. Поскольку родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ («При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок»), выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмотренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 19 п. 2 Вводного закона к ГГУ предписывает, в случае, если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребенок имеет свое постоянное место жительства». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, и, следовательно, следует применить алжирское право.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третьего государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т. д. государства.

Схема 6. Отсылка к праву третьего государства

Существуют два похода к решению проблемы отсылок, которые прямо зависят от понимания иностранного права:

1) иностранное право, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, — это исключительно материальные нормы. Отсюда проблема отсылок не возникает, и все вопросы следует решать строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы;

2) иностранное право — это не только материальные, но и коллизионные нормы. Отсюда необходимо искать какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и тем самым стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.

Гипотетически существует и третий подход: создание одинакового коллизионного права для всех государств — Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, но они явно недостаточны для того, чтобы разрешить проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.

Законодательство государств по-разному решает вопрос об отсылках. В зависимости от особенностей его решения можно выделить несколько групп.

1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме, как обратную отсылку, так и отсылку к праву третьего государства (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., § 5 которого предусматривает: отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если чужой правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки к закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые со своей стороны уже никуда не отсылают или к которым было впервые отослано. Как видим, австрийский закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву третьего государства, четвертого и т. д. до тех пор, когда будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок (беличьего колеса) компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.

2. Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки — отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). Например, § 4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: «Если согласно настоящему Указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то с учетом этой нормы следует применять венгерский закон».

3. Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что «применяются материальные нормы» избранного права, либо исключается из избранного права применение норм международного частного права (коллизионных), избранного права. Например, согласно ст. 27 ГК Египта 1948 г. в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства «за исключением положений международного частного права»; согласно ст. 16 Вводного закона к ГК Бразилии 1942 г., если подлежит применению иностранный закон, то применяются его положения «без учета какой-либо отсылки, сделанной им к другому закону».

Российский вариант решения обратной отсылки, предусмотренный в ст. 1190 ГК, относится к одному из промежуточных вариантов: ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства не применяются, но в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т. е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений.

Во-первых, Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавливает общий принцип отрицания института отсылок: «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны (курсив наш. — Г. Д.), кроме случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи». Указание законодателя, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не коллизионному праву, исключает саму возможность возникновения любой проблемы обратной отсылки.

Во-вторых, в п. 2 предусмотрено исключение из данного правила: «Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица». Как видим, исключение касается только обратной отсылки, т. е. к российскому праву. В свою очередь отсылка к российскому праву ограничена сферой применения: она применима в сфере гражданско-правовых отношений, связанных с правовым положением физического лица.

Так, например, обратная отсылка применима при выборе компетентного права в следующих случаях: 1) при определении правоспособности физического лица (ст. 1196); 2) при определении дееспособности физического лица (ст. 1197); 3) при определении прав физического лица на имя (ст. 1198); 4) при установлении опеки и попечительства (ст. 1199); 5) при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200).

В-третьих, применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным — она «может приниматься». Следовательно, в конечном счете ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.

Россия является участницей международных договоров, в которых могут содержаться правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки (отсылки к российскому праву), так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, российский суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву третьего государства.

Для справки. Российская (советская) доктрина одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом и особенно отсылки к отечественному праву. Эта позиция была сформулирована уже в ранних работах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву и в последующем принципиально не менялась. Так, авторы учебника И. С. Перетерский и С. Б. Крылов «Международное частное право», изданного в 1940 г., сформулировали свою позицию следующим образом: если советская коллизионная норма отсылает к праву иностранному, то мы должны применить это право, применить точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования, нет оснований расширять сферу его применения. Если наше право делает отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к нашему праву, то наше право и подлежит применению.

Таким образом, решение проблемы обратной отсылки ГК РФ в целом соответствует традициям российской школы, представители которой всегда ратовали за применение обратной отсылки к отечественному праву. При этом преобладают не теоретические, формально логические обоснования, а соображения целесообразности. Если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, а оно отсылает назад, то такую отсылку нужно рассматривать как подарок и, безусловно, ее принять. Тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка — это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такого результата не дает, напротив, дополнительно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.

Отв. ред. Дмитриева Г.К. Международное частное право. Учебник для бакалавров

Отв. ред. Дмитриева Г.К. Международное частное право. Учебник для бакалавров

В учебнике, подготовленном в соответствии с Федеральным образовательным стандартом высшего профессионального образования по направлению подготовки «Юриспруденция» (квалификация (степень) — «бакалавр»), на основе современных достижений науки международного частного права, изложены все основные положения, характеризующие природу и специфику международного частного права, а также рассмотрены: правовое положение иностранных граждан и юридических лиц в России и за рубежом; основные институты и подотрасли международного частного права (правовой режим собственности, трансграничные торговые и другие сделки, перевозки, денежные и внедоговорные обязательства, трансграничные семейно-брачные, наследственные отношения); вопросы интеллектуальной собственности, международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража.<br /> Учебник подготовлен на основе анализа законодательства и практики российской Федерации, законов ряда иностранных государств и международных документов.<br /> Нормативные акты используются по состоянию на ноябрь 2013 г.<br /> Для студентов-бакалавров юридических вузов и факультетов экономических и других учебных учреждений, специализирующихся на международной

Внимание! Авторские права на книгу "Международное частное право. Учебник для бакалавров" ( Отв. ред. Дмитриева Г.К. ) охраняются законодательством!