|
|
Оглавление§ 2. Государственный заказ: понятие и признаки § 3. Правовое положение лиц, участвующих в размещении государственного заказа § 2. Государственный контракт: понятие, юридическая природа и условия § 3. Исполнение обязательств по государственному контракту: теоретические и практические проблемы Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу§ 3. Исполнение обязательств по государственному контракту: теоретические и практические проблемыЗакон № 94-ФЗ предусматривает два способа обеспечения исполнения обязательств участника размещения заказа – безотзывную банковскую гарантию, выданную банком или иной кредитной организацией или передачу заказчику в залог денежных средств, в том числе в виде вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта (ч. 4 ст. 29, ч. 4 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12). Сходные нормы получили закрепление и в Законе № 44-ФЗ (ч. 3 ст. 96). Предоставление участником размещения заказа заказчику обеспечения исполнения контракта (точнее – обеспечения исполнения обязательств по контракту. – Ф. Т.) рассматривается законодателем как обязательное условие заключения контракта (ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 38, ч. 4 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ, ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). При этом установление заказчиком требования к участнику размещения заказа о предоставлении обеспечения исполнения контракта является правом, а не обязанностью заказчика (п. 15.2 ч. 4 ст. 22, п. 9 ч. 4 ст. 34, п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ). Таким образом, Закон № 94-ФЗ допускает отсутствие обеспечения исполнения обязательств по контракту, что может привести к случаям неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту при отсутствии у заказчика возможности воспользоваться способами обеспечения исполнения обязательств, что вряд ли может быть оправданным. Другая крайность нашла свое отражение в Законе № 44-ФЗ, в соответствии с которым предъявление заказчиком требования обеспечения исполнения обязательств контракта всегда является обязательным, за исключением определенных в Законе № 44-ФЗ случаев размещения заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), когда заказчик вправе, но не обязан устанавливать указанное требование (ч. 1, 2 ст. 96). Например, заказчик не обязан устанавливать требование обеспечения исполнения обязательств по контракту, предусматривающему поставку культурных ценностей, закупку лекарственных препаратов на сумму не более 200 тыс. руб. (ч. 2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Напротив, при размещении заказа у единственного поставщика в рамках контракта, предметом которого является оказание услуг по реализации входных билетов и абонементов на посещение культурно-просветительных и тому подобных мероприятий, заказчик обязан предусмотреть требование обеспечения исполнения обязательств по контракту (ч. 2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Из приведенных примеров следует парадоксальный вывод о том, что в решении вопроса о создании максимальных правовых гарантий, обеспечивающих надлежащее исполнение обязательств, между охраной здоровья граждан в рамках лекарственного обеспечения и продажей билетов на зрелищные мероприятия законодатель отдает приоритет последнему. Показательно и то, что за исключением закупок до 100 тыс. руб. и закупок, предусмотренных пп. 5, 28 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-Фз, при превышении цены контракта показателя в 100 тыс. руб. заказчик обязан устанавливать требование обеспечения исполнения обязательств по контракту. Ценовой порог в 100 тыс. руб. является крайне низким. Следствием такого подхода законодателя станут дополнительные издержки поставщиков, которые по контрактам с небольшой стоимостью, многие из которых заключаются в отношении поставок простых, каталожных товаров, потребность в которых заказчики испытывают постоянно, каждахй раз при заключении контрактов с небольшой стоимостью будут обязаны предоставлять заказчику обеспечение исполнения обязательств по контракту. Естественно, в рассматриваемых случаях поставщики будут использовать в качестве обеспечения внесение денежных средств на счет заказчика, а не банковскую гарантию, чтобы сократить свои издержки. Законодатель счел необходимым определить размер обеспечения исполнения обязательств по контракту в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта (п. 15.2 ч. 4 ст. 22, п. 9 ч. 4 ст. 34, п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ, ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Представляется, что такой подход препятствует достижению баланса частных и публичных интересов, поскольку основное бремя финансовых затрат в рамках исполнения обязательств по контрактам законодатель возлагает на поставщика (подрядчика, исполнителя), а не на заказчика. Подтверждением обоснованности указанного вывода может служить то, что победитель электронного аукциона, помимо внесения платах оператору ЭП за участие в электронном аукционе, обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения обязательств по контракту, размер которого определяется в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта, а не к итоговой цене контракта. Следовательно, даже если в процессе торга при проведении электронного аукциона начальная (максимальная) цена контракта будет снижена на 15-30 процентов, размер обеспечения исполнения контракта в любом случае будет зависеть от начальной (максимальной) цены контракта. Размер вознаграждения, которое должен выплатить участник размещения заказа гаранту за выдачу банковской гарантии, связан с размером требуемого обеспечения, определяемого в процентном соотношении с начальной (максимальной) ценой, из чего следует, что чем выше начальная (максимальная) цена, тем выше размер требуемого обеспечения, а следовательно, выше и размер вознаграждения гаранта. Можно утверждать, что предусмотренный в российском законодательстве механизм определения размера обеспечения исполнения обязательств по контракту выгоден банкам и способствует большим издержкам поставщиков. Законодатель ограничил круг гарантов по банковской гарантии только банками и иными кредитными организациями, исключив из этого перечня страховые организации, предусмотренные в ст. 368 ГК РФ. Такое решение было вызвано тем, что участие страховых организаций в выдаче банковских гарантий приводило к отсутствию возможности у заказчика получить какую-либо денежную сумму по банковской гарантии, выданной страховой организацией, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств исполнителем по контракту: страховая организация, руководствуясь п. 1 ст. 963 ГК РФ, отказывала в выплате заказчику страхового возмещения, поскольку страховая организация освобождается от обязанности выплатить страховое возмещение, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя. По этой же причине из Закона № 94-ФЗ было исключено страхование ответственности по контракту как способ обеспечения исполнения контракта, хотя сделано это было только спустя четыре года после вступления Закона № 94-ФЗ в силу. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по вине исполнителя по контракту в принципе не может рассматриваться как страховой случай, так как согласно ч. 2 ст. 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в РФ», под страховым случаем понимается «совершившееся событие» (выделенной мной. – Ф. Т.), исключающее умысел страхователя. Тем не менее в судебно-арбитражной практике встречаются решения арбитражных судов, допускающих выдачу участнику размещения заказа банковской гарантии страховой организацией, поскольку ст. 368 ГК РФ это допускает, что является очередным подтверждением рассогласованности норм ГК РФ и Закона № 94-ФЗ. Исключено из способов обеспечения исполнения обязательств по контрактам и поручительство, поскольку, с одной стороны, Закон № 94-ФЗ предъявлял высокие требования к финансовому положению поручителя, а с другой стороны, у заказчика не было возможности проверить подлинность договора поручительства. Как справедливо отмечает О. А. Беляева, другой проблемой является то, что «существующая в банках процедура оформления банковских гарантий в пользу бенефициара по затратам времени, денег, количеству необходимых документов вполне сопоставима с получением банковского кредита», а многие российские банки «фактически не исполняют своих обязательств по оплате ранее выданных ими же гарантий». Действительно, как уже отмечалось, не только срок предоставления обеспечения исполнения контракта в повышенном размере (как антидемпинговая мера) и срок выдачи банковской гарантии не совпадают, но также расходятся общие сроки оформления банковской гарантии и сроки, предусмотренные Законом № 94-ФЗ и Законом № 44-ФЗ для заключения контракта и предоставления участником вместе с проектом контракта обеспечения исполнения контракта в размере, установленном документацией о торгах. Максимальный срок для заключения контракта по итогам электронного аукциона составляет 10 дней, в течение которых участник обязан предоставить проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта, подписанные электронной цифровой подписью (ч. 2-4 ст. 41.12). Напротив, средний срок оформления банковской гарантии с даты предоставления принципалом гаранту полного комплекта документов составляет три недели. Рассмотренный подход законодателя приводит к выводу о том, что участник должен получить банковскую гарантию еще до подачи заявки на участие в торгах с тем, чтобы полностью исключить возможность просрочки в исполнении обязанности по предоставлению документа об обеспечении исполнения контракта в сроки, предусмотренные законом. Из этого следует, что участник должен выплатить вознаграждение гаранту за выдачу банковской гарантии, не имея достаточных оснований для того, чтобы полагать, что именно с ним заказчик заключит контракт. Несовпадение сроков заключения контрактов и сроков выдачи банковских гарантий приводит к случаям, когда лицо, признанное победителем торгов, не может в установленный Законом № 94-ФЗ срок направить заказчику вместе с подписанным проектом контракта документ об обеспечении исполнения обязательств по контракту. Как показывает административная практика ФАС России, просрочка победителя торгов в исполнении обязанности направить заказчику документ об обеспечении исполнения обязательств по контракту в установленный срок, даже на один день, ведет к признанию победителя торгов уклонившимся от заключения контракта и влечет включение сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. Вместе с тем судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что формальное нарушение победителем сроков направления заказчику документа об обеспечении исполнения обязательств по контракту не может служить основанием для включения информации о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, если не доказано, что лицо умышленно уклонялось от заключения контракта, т. е. действовало недобросовестно. Так, по одному из рассмотренных дел арбитражный суд установил, что просрочка в исполнении обязанности направить заказчику документ об обеспечении исполнения обязательств по контракту возникла по независящим от победителя торгов обстоятельствам, выразившихся в том, что отсутствовали члены кредитной комиссии банка, в связи с чем решение о выдаче банковской гарантии было принято на день позже; по другому делу причиной просрочки победителя торгов стал доказанный в арбитражном суде факт невозможности использовать электронно-цифровую подпись для подписания документа об обеспечении исполнения обязательств по контракту ввиду отсутствия интернет-соединения. Полагаем, что подход арбитражных судов, направленный на защиту предпринимателей, заслуживает поддержки, а формализм ФАС России в решении вопроса о включении сведений об участнике размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков искажает идею реестра недобросовестных поставщиков, в который должны включаться сведения не о добросовестных участниках, допустивших незначительную просрочку по независящим от них обстоятельствам, а о лицах, намеренно уклоняющихся от заключения контрактов и допускающих иные умышленные нарушения требований действующего законодательства РФ о размещении заказов. Внимание! Авторские права на книгу "Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография" (Тасалов Ф.А.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
