Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография

Тасалов Ф.А.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 19.03.2014 ISBN: 9785392149612 Язык: Объем текста: 215 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Введение

Глава 1. Oсновы правового регулирования отношений по государственному заказу в РФ И США. § 1. Генезис правового регулирования отношений по государственному заказу

§ 2. Государственный заказ: понятие и признаки

§ 3. Правовое положение лиц, участвующих в размещении государственного заказа

Глава 2. Размещение и исполнение государственного заказа в РФ И США. § 1. Основные способы размещения государственного заказа

§ 2. Государственный контракт: понятие, юридическая природа и условия

§ 3. Исполнение обязательств по государственному контракту: теоретические и практические проблемы

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 2.
Размещение и исполнение государственного заказа в РФ И США

§ 1. Основные способы размещения государственного заказа

Приоритетным способом размещения государственного заказа в России является открытый аукцион в электронной форме (далее – электронный аукцион) (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона № 94-ФЗ).

Подтверждением обоснованности сделанного вывода могут служить нормы Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которыми предусмотрен запрет на проведение конкурса, если товары, работах, услуги включены в аукционный перечень (ч. 4 ст. 10), утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р, из чего, по логике, следует вывод о том, что если товары, работы, услуги не включены в этот перечень, то заказчик вправе принять решение о проведении конкурса.

С таким выводом трудно согласиться, поскольку Закон № 94-ФЗ предусматривает, что даже если товары, работы, услуги не включены в аукционный перечень, заказчик обязан размещать заказ исключительно путем проведения электронного аукциона (ч. 4.2 ст. 10).

Важно отметить, что с 1 января 2011 г. все заказчики обязаны проводить электронный аукцион, а положения гл. 3 Закона № 94-ФЗ, регулирующей порядок проведения «молоточного» аукциона, применяются только к правилам электронного аукциона, но сам «молоточный» аукцион проводить не допускается (ч. 39, 40 ст. 65). При этом гл. 3 Закона № 94-ФЗ не отменена, что служит очередным примером неудачной юридической техники.

Законодатель допускает проведение конкурса в отношении выполнения научно-исследовательских и ряда иных работ, предусмотренных в ч. 6 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, предусматривающей возможность изменения объема работ не более чем на 10%, если это предусмотрено конкурсной (выделено мной. – Ф. Т.) документацией. Указание законодателем именно на конкурсную документацию служит косвенным подтверждением правомерности размещения заказа в случаях, перечисленных в ч. 6 ст. 9 Закона № 94-ФЗ.

Следовательно, в ч. 4 ст. 10 Закона № 94-ФЗ и в Распоряжении Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р речь идет об аукционе, а не об электронном аукционе, а из содержания ч. 4.2 ст. 10 Закона № 94-ФЗ следует, что законодатель имеет в виду именно электронный аукцион.

Как показывает анализ судебно-арбитражной практики, большое количество дел рассматривается судами в связи с проблемой определения заказчиком способа размещения заказа.

Так, по одному из рассмотренных дел, арбитражный суд согласился с доводами ФАС России о том, что заказчик вместо того, чтобы провести электронный аукцион по капитальному ремонту, провел аукцион. В другом деле заказчик осуществил размещение заказа путем проведения аукциона при закупке жилых помещений, что также было признано судом нарушением Закона № 94-ФЗ, поскольку размещение заказа должно было проводиться путем открытого аукциона в электронной форме.

Законодатель предусмотрел, что критериями допустимости проведения аукциона являются возможность сравнивать продукцию только по цене, наличие функционирующего рынка и продукции, создаваемой не по конкретным заявкам заказчика (ч. 4 ст. 10).

Приходится констатировать, что указанные критерии, заимствованные из Указа № 305 (данные критерии применялись в Указе № 305 в отношении запроса котировок), были сведены на нет, поскольку независимо от того, включены товары, работы, услуги в аукционный перечень или нет, заказчик обязан проводить электронный аукцион, если только законодатель прямо не указывает на возможность проведения конкурса.

В аукционный перечень, утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р, включены многие виды работ, товаров и услуг, которые не могут сравниваться только по критерию цены.

Так, А. А. Поваляев, рассматривая обоснованность включения в аукционный перечень услуг по доставке грузов в малозаселенных районах Охотского, Берингова побережья, приходит к правильному выводу о том, что доставка «представляет собой интерес исключительно для государства, и невозможно представить себе функционирующий рынок коммерческих морских перевозок между военно-морскими базами Приморья и Камчатки».

Отдельно стоит подчеркнуть, что для лиц, осуществляющих размещение заказов в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц», перечень товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме, утвержденный постановлением Правительства рФ от 21 июня 2012 г. № 616, существенно отличается от перечня, принятого для реализации положений Закона № 94-ФЗ: в перечень включены действительно только те товары и услуги (работ в перечне, несмотря на его название, нет), сравнивать которые можно только по цене, которые составляют функционирующий рынок и имеются в наличии.

Можно утверждать, что отличия между рассмотренными перечнями не оправданы, так как речь в обоих случаях идет о размещении заказа в электронной форме, прежде всего в форме электронного аукциона.

Принципиально иначе по сравнению с Законом № 94-ФЗ подошел законодатель к вопросу о выборе заказчиком способа размещения заказа в рамках Закона № 44-ФЗ.

Так, в Законе № 44-ФЗ установлен приоритет открытого конкурса, поскольку заказчик во всех случаях должен осуществлять закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев обязательного проведения заказчиком закупки другими способами (ч. 2 ст. 48).

Правительством РФ будет утвержден новый аукционный перечень товаров, работ, услуг, при наличии потребности в которых заказчик будет обязан проводить электронный аукцион (ч. 2 ст. 59). Важно отметить, что законодатель установил два критерия, которые требуются в совокупности для включения товаров, работ или услуг в новый аукционный перечень: 1) наличие возможности точно и подробно определить объект закупки; 2) количественная и денежная оценка как критерий определения победителя (ч. 2 ст. 59).

Как представляется, указанные критерии были заимствованы законодателем из Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках от 1 июля 2011 г., который наряду с указанными критериями предусматривает также критерий наличия конкурентного рынка поставщиков (п. «b» ч. 1 ст. 31).

В этой связи необходимо отметить, что критерий наличия возможности для подробного и точного определения заказчиком объекта закупки носит субъективный характер и зависит от профессионализма должностных лиц заказчика и их добросовестности, а наличие конкурентного рынка поставщиков является обязательным условием возможности проведения любых торгов, включая торги в форме электронного аукциона.

Важно подчеркнуть, что, в отличие от Закона № 94-ФЗ, в соответствии с Законом № 44-ФЗ заказчик наделен правом, а не обязанностью по проведению электронного аукциона, если соответствующие товары, работы или услуги не будут включены в аукционный перечень (ч. 3 ст. 59).

Все способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в Законе № 44-ФЗ разделены на конкурентные (конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений) и закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1, 2 ст. 24).

В силу ч. 1 ст. 41.1 Закона № 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором ЭП на сайте в сети «Интернет».

Приходится констатировать, что определение открытого аукциона в электронной форме таковым не является, поскольку не содержит указания на порядок определения победителя данной формы торгов, в отличие от определений аукциона и конкурса, закрепленных в Законе № 94-ФЗ.

Единственным признаком электронного аукциона, исходя из ч. 1 ст. 41.1 Закона № 94-ФЗ, является то, что аукцион проводится оператором ЭП.

Введение «фигуры» оператора ЭП привело к отчуждению определенных функций государственного заказчика в пользу оператора ЭП при проведении электронных аукционов.

Так, процедура аккредитации участников электронного аукциона осуществляется оператором ЭП без проверки достоверности предоставленных лицами документов для получения аккредитации без участия заказчика (ч. 11 ст. 41.3 Закона № 94-ФЗ).

Меры ответственности за предоставление недостоверных сведений при проведении аккредитации в отношении участников электронных аукционов в законодательстве не установлены, несмотря на то что норма об ответственности в Законе № 94-ФЗ предусмотрена (ч. 11 ст. 41.3 Закона № 94-ФЗ). Следовательно, процедура аккредитации носит формальный характер и означает допуск к участию в электронных аукционах в сфере государственных закупок любых лиц, многие из которых действуют не всегда добросовестно.

Вместе с тем в Законе № 94-ФЗ предусмотрена обязанность оператора ЭП по перечислению на счет заказчика денежных средств в размере обеспечения заявки участника, в отношении вторых частей трех заявок которого в течение одного квартала на одной электронной площадке были установлены факты несоответствия заявки требованиям документации об электронном аукционе (ч. 14 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ).

Таким образом, полномочия оператора ЭП по применению мер ответственности к участникам электронных аукционов в Законе № 94-ФЗ предусмотрены, но при проведении аккредитации такие полномочия у операторов ЭП отсутствуют, ответственность за допуск к участию в электронных аукционах недобросовестных лиц не несет ни оператор ЭП, ни недобросовестные участники электронных аукционов.

Отчуждение функций заказчика в пользу оператора ЭП проявляется и в том, что заявки на участие в электронном аукционе направляются участниками оператору ЭП, а не заказчику (ч. 9 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ). До завершения торга на электронной площадке в отношении заказчика обеспечивается анонимность сведений об участниках электронного аукциона, в то время как оператор ЭП обладает всей идентифицирующей участника электронного аукциона информацией с момента поступления оператору ЭП заявки (ч. 19 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ). Наконец, торг, заключающийся в подаче участниками электронного аукциона ценовых предложений, проходит на сайте оператора ЭП без участия заказчика (ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ).

Действительно, заказчик при проведении электронного аукциона не принимает непосредственного участия в торге, поскольку торг происходит на электронной площадке. Однако ключевые полномочия, а следовательно, и возможность злоупотребления ими, были оставлены заказчику – рассмотрение первых и вторых частей заявок, определение победителя и заключение с ним государственного контракта.

Коррупционные риски, связанные с действиями заказчиков, таким образом, исключить не удалось, поскольку невозможно полностью отстранить заказчика от проведения торгов в сфере государственных закупок.

Напротив, введение нового субъекта отношений по размещению заказа в лице оператора ЭП способствовало увеличению рисков, связанных с коррупцией.

Например, оператор ЭП, получивший заявки от участников, может до начала проведения электронного аукциона передать заказчику или участнику электронного аукциона информацию о поступивших заявках, раскрыть содержание вторых частей заявок, идентифицирующих участников размещения заказа.

Анонимность сведений об участниках электронного аукциона не исключает возможности для сговора заказчика и участника размещения заказа.

Так, до проведения электронного аукциона заказчик может согласовать с участником размещения заказа параметры первой части заявки, в которой, согласно ч. 4 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ, не должно быть информации, позволяющей заказчику определить конкретного участника: участник определяет с заказчиком определенные косвенные признаки (опечатка, лишние слова и т. п.), по которым заказчик идентифицирует участника и будет иметь возможность допустить только одного участника по первой части заявки и заключить с таким участником контракт по начальной цене.

Введение электронного аукциона в качестве основного способа размещения заказа способствовало появлению проблем, подтверждением чего является судебно-арбитражная практика.

Так, по одному из рассмотренных дел, арбитражный суд согласился с доводом аукционной комиссии о том, что невозможность открыть электронный документ, представленный участником размещения заказа, является основанием для признания документа отсутствующим, т. е. не представленным.

Достаточное количество дел рассматривается арбитражными судами и ФАС России в связи с нарушениями, выявляемыми в деятельности операторов ЭП.

Операторы ЭП нередко переносят сроки проведения электронных аукционов, мотивируя свои действия техническими сбоями в работе, что признается административной практикой ФАС России и судебно-арбитражной практикой, нарушением положений Закона № 94-ФЗ в части необходимости обеспечения оператором ЭП непрерывности проведения электронных аукционов.

Арбитражным судам не удалось выработать единой позиции по вопросу о правомерности включения заказчиком в документацию, проект контракта и контракт условий привлечения участником соисполнителей к исполнению контракта. Одни суды допускают включение такого условия в контракт, мотивируя свою позицию ссылками как на положение ч. 1 ст. 2 Закона № 94-ФЗ, так и на положения п. 1 ст. 706 ГК РФ, позволяющие заказчику включать такое условие в контракт.

Несколько иначе (в плане аргументации) подошел к решению рассматриваемого вопроса Президиум ВАС РФ, указав, что требование о выполнении работ без привлечения субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, на момент проведения аукциона, в связи с чем включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит Закону № 94-ФЗ.

Позиция Президиума ВАС РФ не всегда находит поддержки у арбитражных судов. Рассматривая правомерность включения заказчиком в контракт условия о запрете привлечения к исполнению контракта субподрядчиков, суд счел, что заказчик тем самым установил требования к участникам размещения заказа о наличии у них собственных производственных мощностей, оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, что является прямым нарушением части 2.1 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ. Незаконным признается судами и требование заказчика к участникам размещения заказа о получении разрешения (согласования) на право привлечения субподрядчиков.

Другой актуальной проблемой является использование протокола разногласий при проведении торгов. ГК РФ предусматривает, что при заключении контракта сторона вправе направить другой стороне протокол разногласий и подписанный проект контракта (п. 2 ст. 528 ГК РФ).

Как Закон № 94-ФЗ, так и Закон № 44-ФЗ допускают наличие протокола разногласий только при проведении электронного аукциона, когда в протоколе разногласий участник аукциона обязан указать положения проекта контракта, не соответствующие извещению, документации, заявке о проведении электронного аукциона этого участника размещения заказа (ч. 4.1 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ, ч. 4 ст. 70 Закона № 44-ФЗ). В отношении других способов размещения заказа Закон № 94-ФЗ и Закон № 44-ФЗ не содержат положений, позволяющих применить п. 2 ст. 528 ГК РФ. Отсюда возникают противоположные судебные решения.

Одни арбитражные суды исходят из того, что участник размещения заказа признается уклонившимся от подписания контракта и подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков вне зависимости от наличия или отсутствия вины в его действиях, если вместо подписанного проекта контракта, заключаемого по итогам проведения открытого конкурса, он направляет заказчику проект разногласий. Такой же позиции придерживается и административная практика ФАС России.

Другие суды, напротив, считают, что участник вправе направить протокол разногласий, устраняющий незаконно установленные заказчиком требования к участнику; это означает отсутствие вины в действиях такого участника и невозможность включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Именно с наличием либо отсутствием вины у участника размещения заказа, умысла в его действиях, суды часто связывают возможность или невозможность признания его уклонившимся от заключения контракта и включения в реестр недобросовестных поставщиков. Такая позиция заслуживает поддержки и является примером реализации арбитражными судами принципа добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленного в п. 3 ст. 1 ГК РФ.

Вместе с тем, как показывает судебно-арбитражная практика, в протоколе разногласий иногда допускается изменение и цены контракта, и сроков поставки товаров, что, по нашему мнению, девальвирует смысл торгов, позволяя участнику размещения заказа произвольно менять условия контракта вне зависимости от поданной им ранее заявки и положений документации.

С учетом того, что электронный аукцион является основным способом размещения заказа, критерием определения победителя в котором является наименьшая цена, актуальной проблемой стало отсутствие в Законе № 94-ФЗ антидемпинговых механизмов.

Участник размещения заказа в процессе проведения электронного аукциона может предложить любую цену, меньшую, чем начальная (максимальная) цена, установленная заказчиком, а это, в свою очередь, означает, что участник, предложивший наименьшую цену, может отказаться от заключения контракта и передать право на заключение контракта участнику, занявшему второе место.

В соответствии с Законом № 44-ФЗ, если при проведении аукциона либо конкурса начальная (максимальная) цена контракта составляет более 15 млн руб. и участник закупки предложил цену контракта на 25 и более процентов ниже, чем начальная цена, то контракт заключается только в случае предоставления таким участником закупки заказчику обеспечения исполнения контракта, превышающего в 1,5 раза размер обеспечения, предусмотренного аукционной либо конкурсной документацией (ч. 1 ст. 37).

Если начальная (максимальная) цена составляет 15 млн руб. и менее, то Закон № 44-ФЗ предоставляет участнику закупки, предложившему цену контракта на 25 и более процентов ниже, выбор: либо участник предоставляет заказчику обеспечение исполнения контракта в таком же повышенном размере, либо направляет заказчику документы, свидетельствующие о добросовестности такого участника в составе заявки на участие в конкурсе или вместе с подписанным проектом контракта по итогам электронного аукциона (ч. 2 ст. 37).

Подтверждением добросовестности участника закупки являются сведения о надлежащем исполнении трех контрактов в течение не менее года до даты подачи заявки или информация об исполнении четырех и более контрактов, 75 процентов которых должно быть исполнено без взыскания с участника неустойки (штрафов, пени), с учетом требования о том, что цена одного из контрактов должна составлять не менее 20 процентов цены, по которой участник закупки предлагает заключить контракт (ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ).

Представляется, что используемая законодателем формулировка «в течение не менее года до даты подачи заявки» позволяет утверждать, что участнику закупки следует представить комиссии по осуществлению закупок информацию о контрактах, исполненных за пределами годичного срока, отсчитывать который следует от дня, предшествующего дате подачи заявки. Иначе говоря, участник может предоставить сведения о контрактах, исполненных за любой период, но за рамками одного года до даты подачи заявки.

В данном вопросе более логичной выглядит позиция законодателя, отраженная в ч. 2.5 ст. 11 Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которой учитывались контракты, исполненные за последние три года, предшествовавших дате окончания срока подачи заявок.

Анализ содержания ст. 37 Закона № 44-ФЗ делает закономерным вопрос, допускается ли при определении добросовестности участника закупки учет не только государственных контрактов, но и договоров, исполнение обязательств по которым осуществлялось в условиях частного, а не государственного рынка, т. е. без участия государства.

В этой связи следует отметить, что ссылка на реестр контрактов, содержащаяся в ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, свидетельствует о том, что применительно к оценке добросовестности участника закупки речь может идти только о государственных контрактах.

Показательно, что разработчики Закона № 44-ФЗ при определении антидемпинговых мер взяли за основу крайне низкий показатель начальной (максимальной) цены в 15 млн руб., а также отказались от использования критерия аналогичности по предмету выполненных ранее государственных контрактов для оценки добросовестности участника закупки, который, пусть и весьма ограниченно, но использовался при определении соответствия участника размещения заказа квалификационным требованиям в рамках Закона № 94-ФЗ (ч. 2.1, 2.3 ст. 11).

Юридическая Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография

Юридическая Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография

В монографии на основе обширного круга нормативных правовых актов, научной юридической литературы и судебно-арбитражной практики исследованы актуальные проблемы правового регулирования отношений в сфере государственного заказа в России и США.<br /> Рассмотрены вопросы развития российского законодательства о государственном заказе и федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков. Особое внимание уделено юридической природе государственного заказа и государственного контракта. В рамках исследования представлен анализ правового положения участников контрактных отношений, изучены основные способы закупок, проведен анализ моделей государственных контрактов в зависимости от правил ценообразования. Рассмотрены теоретические и практические проблемы, связанные с исполнением обязательств по государственным контрактам.<br /> Для специалистов в сфере публичных закупок, научных работников, государственных и муниципальных служащих, студентов, аспирантов, преподавателей вузов, а также для всех интересующихся публичными закупками.

Внимание! Авторские права на книгу "Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография" (Тасалов Ф.А.) охраняются законодательством!