История, теория, перспективы развития правосудия и альтернативных юридических процедур в России. Учебное пособие

Под ред. Цечоева В.К.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 19.03.2014 ISBN: 9785392145560 Язык: Объем текста: 390 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Часть 1. История правосудия в России

Часть 2. Теория и практика медиации

Часть 3. Третейское судопроизводство как альтернативный способ разрешения споров

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

ЧАСТЬ 2.
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА МЕДИАЦИИ

Тема 1.
Природа медиации

Исследование природы медиации позволяет выявить основные механизмы, используемые медиаторами в ежедневных практиках, и теоретически их интерпретировать. Настоящее исследование призвано раскрыть содержание понятия «медиация» с точки зрения его юридической конструкции и, тем самым, показать основные направления деятельности медиатора и будет интересна всем, кто занимается медиацией, исследует ее природу и предназначение.

Процесс медиации может быть осмыслен настолько многогранно, насколько множественными могут быть его задачи. Одной из них всегда будет задача разрешения конфликта.

Любой конфликт — это разновидность юридического конфликта, поскольку правовое отражение объективной действительности есть одна из форм отражения социальной действительности и не может быть правового вне социального. Право всегда отражает объективную реальность.

В основе конфликта — противоречие в осознании своих интересов по отношению к интересам других групп или лиц. Соответственно юридический конфликт — конфликт между социальными субъектами, возникающий вследствие различия их правовых интересов и складывающийся вокруг их правового статуса. В. Н. Кудрявцев и В. П. Казимирчук определяют юридический конфликт, как противоборство субъектов права в связи с применением, нарушением, или толкованием правовых норм. Юридическим является любой конфликт, в котором спор так или иначе связан с правовыми отношениями сторон (их юридически значимыми действиями или состояниями) и, следовательно, субъекты, либо мотивация их поведения, либо объект конфликта обладают правовыми признаками, а конфликт влечет юридические последствия.

Юридический конфликт предполагает, что субъект права неверно интерпретирует свой интерес, возникает либо нарушение нормы, либо применение нормы, либо толкование нормы, в связи с чем возникают в большей или меньшей степени деликатные правоотношения, что, в свою очередь, ведет к нарушению прав и охраняемых законом интересов других лиц.

Технологический метод, используемый в медиации — перевод общественных отношений в правовые отношения, которые подразумевают наличие у участников отношения правового статуса, включающего комплекс прав, обязанностей, запретов, дозволений, ограничений, обязываний и ответственности.

Из этого вытекает, что технология правовой медиации, во-первых, должна обеспечивать единое понимание выраженного в праве общественного интереса. В этой связи мы не можем не согласиться с замечанием Р. Давида о том, что «...толкование нормы, а следовательно и усмотрение в целом направлено на аутентичное толкование закона, оно направлено на то, чтобы увидеть в тексте закон его подлинный смысл с учетом всей системы действующего права и основных принципов государственной политики». Об этом же говорит Ж.-Л. Бержель: право не может состоять только в подборе разрозненных правил. В отсутствие возможности связать различные элементы в цельную систему внутри права неизбежно должны возникать такие сильные противоречия, что оно стало бы непонятным и невозможно было бы провести соответствующую правовую реформу. Кроме того, никогда не возможно все предусмотреть и все регламентировать; в отсутствие общих принципов и понятий могут возникать такие обширные зоны юридической пустоты, что право просто не справилось бы со своей задачей организации общественного порядка. Поэтому право должно обязательно представлять собой систему, организованную вокруг определенного набора принципов, фундаментальных понятий.

Во-вторых, предложения медиатора должны соизмерять то, как справедливость выражена в законе и какова эта справедливость должна быть в данном конкретном случае. Еще Г. Кельзен говорил о том, что интерпретация юридического правила не связана с позитивным правилом и не является проблемой теории права, а наоборот, является проблемой правовой политики. Поэтому справедливость определяется в праве, с учетом системы законов, которые выступают своеобразной методологической платформой, необходимой для определения меры запрета, дозволения и предписания.

Фиксированный характер закона, — отмечал Ж.-Л. Бержель, — выступает фактором, замедляющим его адаптацию к социальной эволюции. Эта черта закона может вызвать отрыв права от реальных фактов. Сразу после утверждения закона он начинает стареть и постепенно утрачивает силу.

В этой связи приходится прибегать к усмотрению. В самом общем случае, — указывал Д. Б. Абушенко, — усмотрение опирается на две основные посылки. Во-первых, каковы те приемы, способы, при помощи которых возможно в правовой норме устанавливать определенную свободу (право выбора) для правоприменителя. Во-вторых, как данная свобода законодателем ограничивается.

Рассматривая проблему правовых понятий, В. П. Малахов указывал, что все правовые понятия можно рассматривать, как конкретизацию и рационализацию идеи права. При таком положении свобода неизбежно оказывается способностью преодолевать право соображениями пользы, общественной целесообразности, усилиями воли и т. д.

Раскрывая волевой момент в усмотрении К. И. Комиссаров указывает, что: усмотрение предполагает волевой момент, действует как форма управления правовыми отношениями.

Д. М. Чечот, раскрывая волевой момент в усмотрении, предположил, что соответствующий орган или должностное лицо действует по своей воле, не связанной при принятии конкретного решения какой-либо нормой. Поясняя эту мысль, автор отмечал следующее: закон, с одной стороны, уполномочивает орган или должностное лицо на определенное действие, но, с другой стороны, не связывает совершение или несовершение действия с заранее предусмотренными условиями, предоставляя, таким образом, самому органу или должностному лицу решить вопрос о совершении необходимого действия и его содержании.

Л. Н. Берг в диссертационном исследовании «Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект)» классифицировала понятие судебного усмотрения:

1. По источникам возникновения (усмотрение при применении относительно-определенных норм; усмотрение при применении аналогии закона и права; усмотрение при применении оценочных понятий.)

2. По стадиям применения права (усмотрение на первой стадии правоприменительного процесса при установление фактических обстоятельств юридического дела; усмотрение на второй стадии правоприменительного процесса при выборе и анализе правовой нормы (юридическая квалификация); усмотрение на третьей стадии правоприменительного процесса при принятии решения по юридическому делу).

3. В зависимости от материально-процессуальной природы правоприменительных отношений. (усмотрение, возникающее при применении норм материального права; усмотрение, возникающее при реализации норм процессуального права).

Н. Б. Зейдер, одним из первых обратившийся к данной теме, рассматривал усмотрение применительно к советскому гражданскому праву. Он выделял три основания возникновения судебного усмотрения:

Во-первых, в связи с необходимостью установить то право, которое подлежит защите.

Во-вторых, в связи с необходимостью определить содержание права в зависимости от обстоятельств дела, в случае отсутствия точного указания о том, каково содержание этого права в законе. Содержание защищаемого права определяется исходя не только из конкретных определений закона, административного акта или сделки, а также из ряда других критериев.

В-третьих, в случае необходимости самостоятельно, без требования об этом содержательно определить известное право. Например, в случае необходимости «установления подлежащего защите права при рассмотрении дела о признании недействительной той юридической сделки, которая первоначально должна была определить отношения между сторонами, участвующими в деле.

А. К. Кац выделяет четыре условия, при которых возникает необходимость усмотрения:

а) права и обязанности остались частично не урегулированными сторонами, и в процессе их осуществления возник спор;

б) в объективном праве нет ни императивных, ни диспозитивных норм, определяющих объем субъективных прав и обязанностей участников правоотношения;

в) норма права предоставляет суду право самому определить содержание и объем не урегулированных сторонами прав и обязанностей;

г) правовая норма в альтернативной форме предоставляет суду право выбора одного из возможных решений спора.

С точки зрения общетеоретических подходов к норме права был сделан В. В. Ярковым. В определенной гипотезе точно очерчены факты, вызывающие правовые последствия. При четком закреплении в норме права круга обстоятельств. недопустимо какое-либо расширительное толкование определенной гипотезы. В неопределенной гипотезе процессуальной нормы обстоятельства, которые могут быть признаны юридическими, указываются в самом общем виде, предельно широко.

Рассматривая философско-правовые основы судебного усмотрения Д. Б. Абушенко указывал, что усмотрение — производное от более широкой проблемы — проблемы свободы.

Эта свобода выражается, прежде всего, в свободе оценки представленных объяснений и доказательств, применительно к спорному праву или факту. Д. Б. Абушенко, указывает, что, «само по себе использование управомочивающих конструкций не является каким-то другим способом законодательного установления возможности выбора и, на наш взгляд, должно быть также отнесено к упомянутым выше случаям простого указания».

С. С. Алексеев говорит о том, что индивидуальное регулирование в самом общем виде во всех случаях предполагает, во-первых, сам факт известного простора для самостоятельного решения субъектами того или иного вопроса в соответствии с особенностями данной ситуации, а во-вторых, наличие полномочий у лиц на такое решение.

Любое усмотрение, тем не менее, надо оценивать применительно к чему-то более общему. В праве таким общим является понятие порядка.

Проблема порядка, — указывал Т. Парсонс, — и тем самым природы интеграции стабильных систем социального взаимодействия сосредоточивается на интеграции мотиваций деятелей и нормативных стандартов культуры, которые межличностным образом интегрируют систему действия между личностями. Эти стандарты являются формами стандартной ценностной ориентации и как таковые составляют особенно важную часть культурной традиции социальной системы. Имеются два главных средства, при помощи которых поддерживается социальное равновесие, и в результате отказа от одного из обоих возникает нарушение равновесия. Первое средство — это социализация, второе — социальный контроль, под которым понимаются все способы поддержания порядка среди людей. Что касается самого «порядка», под ним подразумевается такое типичное действие, которое ожидается и одобряется в социальной системе.

М. Вебер указывал: Порядок, обладающий престижем, в силу которого его требования воспринимаются людьми обязательным условием их деятельности. Правовой порядок, обладающий престижем, повышает вероятность ориентации людей на правовые нормы, поскольку они ситуативно воспринимаются «справедливыми». Вслед за М. Вебером Т. Парсонс утверждал, что правовой порядок становится устойчивым, если нормативная система интегрирует интересы и ценностные приверженности большинства членов общества. Чем выше уровень легитимности порядка, тем меньше требуется ресурсов властного принуждения и наоборот.

Однако проблема порядка это всегда следствие рациональности власти, и это так, поскольку сам порядок есть форма реализации общественных интересов и потребностей. Если же власть не рациональна, если акт ее воли не основан на учете общественных интересов и потребностей, то ее воля обращается в свою противоположность — произвол, а проблема порядка — в проблему анархии. Такое положение всегда и во всех случаях ведет к необходимости судебного урегулирования конфликта.

В остальных случаях усмотрение позволяет использовать ряд юридических возможностей, аналогичных как для судебной, так и для медиаторской деятельности.

Любое понятие должно быть вписано в теоретическую модель, обоснованность которой является непременным условием обоснованности понятия. Понятие «медиация» исключением не является. Оно также требует своего обоснования.

Принципиальная необходимость теоретического моделирования понятия «медиация» связана с тем, что его существование системно. Оно выражается в связях с другими группами и классами понятий: суд, государство, власть, бизнес и бизнес-процессы, личность, ее оценка и самооценка, отношения.

Вне взаимных связей медиация утрачивает и смысл и предназначение. Она легко может быть заменена, например, общением или судом. Или любым другим понятием. Вне специальной среды, которая включает в себя государство, право, общество, интерес, власть и многое другое институт медиации бессмысленен. Медиация возникает только тогда, когда для этого существует окружающая среда и выработан понятийный аппарат, описывающий явления и институты, действующие в этой среде.

Такое положение усложняет нашу задачу и не позволяет описать медиацию отдельно от других элементов. Например, как социальную или юридическую практику. Это, в свою очередь закономерно ведет к постоянному увеличению объяснений, каждое из которых будет описывать лишь один или группу явлений, не раскрывая понятия по существу, не рассматривая существенные связи и закономерности, объективно обуславливающие факт его существования и востребованности. Это неизбежно ведет к тому, о чем говорил еще Платон: «беспредельное множество отдельных свойств неизбежно делает бессмысленной мысль». Такое положение принципиально противоречит требованию фундаментальности, предъявляемому к теоретическому знанию. Смысл этого требования сводится, в конечном счете, к тому, чтобы иметь такие характеристики теоретического знания, обращение к которым позволяет гарантированно решить все задачи, связанные с уточнением познавательного содержания и обоснованием систематизируемого знания.

В этой связи мы не станем рассматривать отдельные элементы или явления такого процесса как медиация. Их многообразие и еще большее многообразие форм взаимодействий с другими институтами нельзя описать. Они изменяются каждую секунду и каждую секунду зависят от тех откликов и отношений, которые складываются здесь и сейчас.

Поэтому мы будем рассматривать вопрос о медиации концептуально, сущностно, опираясь на мудрое изречение И. Канта: «То, что мы называем наукой, возникает не технически ввиду сходства многообразного и случайного применения знания in concerto к всевозможным внешним целям, а архитектонически, ввиду сродства и происхождения из одной высшей и внутренней цели, которая единственно делает возможным целое; и схема науки должна содержать в себе очертание и деление целого на части согласно идее, то есть a priori, точно и согласно принципам отличая это целое от всех других систем».

Безусловно, теоретический анализ всегда, в большей или меньшей степени, основывается на исследовании тех явлений, которые формируют общее представление об объекте исследования. С этой точки зрения, применительно к настоящей работе, должна быть сформирована установка на доверие к результатам исследований прикладных аспектов процессов медиации в области социологии конфликта, социальной философии, экономике, менеджмента, а также в отраслевых юридических науках.

Возникает вопрос о том, какова вообще природа медиации. В различных областях научного знания ответ на этот вопрос разрешается в зависимости от авторских позиций. Так, например, психология, рассматривая медиацию как форму посредничества, отталкивается от особенностей и сущностных признаков характеров, мировоззрений, систем интересов и т. д., и, в качестве конечного продукта предлагает технологию деятельности. Социология, рассматривая медиацию в качестве относительно самостоятельного социального института урегулирования конфликтов, предлагает систему взаимодействий, оптимальную, с точки зрения обоюдного достижения целей и сбалансированности интересов. Вместе с подходами, предлагаемыми психологической наукой набор этих знаний позволяет с достаточной степенью точности создавать типизированные схемы действий медиаторов в тех или иных условиях конфликта.

С точки зрения теории социального порядка система должна иметь инструмент, позволяющий справляться с носящими случайный характер требованиями внешней среды. Она должна адаптироваться к внешней среде и приспосабливать среду к своим потребностям. Это тоже может быть отнесено к медиации.

Однако можно ли говорить о том, что возможность создания технологий приспособления, урегулирования конфликтов, способность медиатора квалифицировано показать пути выхода из конфликта отражает понимание природы этого социального, экономического, духовного явления общественной жизни?

Нам представляется, что нет. Действительно, возможность разрешения проблемы, указывает на то, что медиатор, как специалист по посредничеству, в рамках заданных ему условий квалифицировано реализует свои знания, навыки и умения. Но любое изменение условий приведет к тому, что качество прикладного знания будет снижено или утрачено. Это означает, что есть нечто, что еще более глубоко определяет характер процессов медиации.

Природа механизма медиации — правовая. Любая управленческая деятельность предполагает не только выбор одного из нескольких вариантов развития управляемых процессов для приведения системы к какому-либо должному состоянию, но и рамки, границы, в которых этот выбор осуществляется. Более того, именно рамки и границы определяют выбор, а не наоборот. Сложно себе представить ситуацию, в современном обществе, когда выбор того или иного лица устанавливает общеобязательные правила поведения. Выбор, как волевое и властное действие всегда субъективен. Правила, как формализованное должное, всегда объективны. Их объективность основано на том, что воля, являющаяся основанием создания правила отражает должное, таким, каким оно понимается в обществе на той или иной ступени исторического развития.

Конечной целью медиации является приведение системы к должному состоянию. Но что есть должное само по себе?

Ответ на это дает философия. Должное, как таковое, есть вообще духовное, порожденное волей. Вместе с тем, должное — объективный принцип, совокупность требований, осуществление которых гарантируется поощрениями и наказаниями. Наконец, должное, в самом общем виде, понимается как безусловное следование долгу, и, одновременно, в этом следовании — как нравственно санкционированная соразмерность во взаимном уравновешивании конфликтующих интересов. Как совокупность требований, должное (справедливое) предполагает и формирует в индивидах определенные субъективные способности и, прежде всего, способность следовать нормам.

Но, с другой стороны еще Г. В. Ф. Гегель отмечал, что «вообще духовное» является почвой права, его ближайшим местом и исходной точкой. Система права есть царство осуществленной свободы, мир духа, порожденный им самим как некая вторая природа. Целью права является введение элементов социального порядка, как необходимого условия для сплочения группы людей, а в более широком смысле — для сплочения общества в целом. Поэтому право всегда отражает характерные для данной социальности особенности понимания должного, справедливого взаимодействия.

Так же, как воля, с одной стороны, содержит в себе элемент чистой рефлексии «я в себя», является чистым мышлением самого себя, а с другой — является переходом от лишенной различия неопределенности к различению, определению и полаганию определенности как содержания, так и право, с одной стороны — закрепляет и отражает должное, а с другой — определяет юридический статус, права, обязанности и ответственность конфликтующих сторон применительно к пониманию должного таким, каким оно видится не участникам конфликта, а обществу. Право, в конечном счете, оказывается ни чем иным, как общей нравственной санкцией, рассматриваемой под углом зрения соответствия сталкивающихся желаний, интересов, обязанностей; выработанному в результате взаимодействия воль правилу, касающемуся человеческих взаимоотношений во всех их общественно значимых разновидностях.

Действительно, любой сколько-нибудь сложный системный процесс, каким, безусловно, является любая человеческая деятельность, нуждается в универсальной понятийно-методологической платформе, позволяющей культуросообразно, единообразно, логично (что включает требование соподчиненности) разрешать вопросы возникающие в процессе деятельности. Чем более сложный процесс, тем более универсальной и сложной должна быть методологическая и коммуникативная платформа. И если на уровне общности можно представить используемый в качестве такой коммуникативной платформы искусственно созданный внутренний регламент, отличимый от правовых норм и даже неправовой по содержанию, то на уровне всего общества такой методологической и коммуникативной платформой является только право. Во-первых, оно исторично, а потому естественно для данного общества. Во-вторых, оно, с материальной стороны, отражает культуру, обычаи, традиции и т. д. данного общества, а с формальной стороны, оно нормативно, иерархично, соподчинено. Таким образом, право исполняет, с одной стороны — коммуникативные функции в области управления, позволяет единообразно создавать управленческое воздействие, реализовывать его и контролировать процесс и последствия, а с другой — содержит критерии должного, возникающие как продукт взаимодействия воль и обеспеченные принудительной силой государства.

Поскольку право, в своей основе, является должным, правильным, и одновременно моделью, образцом желаемого поведения обеспеченным всеми средствами государственного принуждения, постольку мы утверждаем о том, содержание процессов медиации ограничено правом, правом регулируется, то есть природа медиации правовой характер.

Применительно к деятельности медиатора понятие права (как бы оно не было определено, в аксиологическом или гносеологическом плане), в своей основе является единственной допустимой основой регулирования общественных отношений.

Таким образом, природа процесса медиации носит правовой характер, поскольку те правила, в рамках которых действует медиатор и участники конфликтов по характеру являются правовыми, а сам конфликт есть противоречие между должным, каким его понимает субъект и должным, каким оно выражено в праве.

Природа механизма медиации в своей основе — государственная. Этот тезис вызывает наибольшее количество возражений и споров. Главным аргументом против признания государственной природы медиации является аргумент о том, что медиатор не является лицом, осуществляющим государственно-властные функции, и субъекты конфликта тоже, как правило, отношения к государству не имеют. Но, как отмечал Вл. Соловьев, «требование личной свободы, чтобы оно могло осуществиться, уже предполагает стеснение этой свободы в той мере, в какой она в данном состоянии человечества несовместима с существованием общества или общим благом. Эти два интереса, противоположные для отвлеченной мысли, но одинаково обязательные нравственно, в действительности сходятся между собой. Из их встречи рождается право».

Тезис о том, что природа медиации не имеет государственного характера, ошибочен по самой своей природе.

Во-первых, признание этого тезиса ведет к разрыву правовой связи между лицом и государством. Это значит, что лицо оказывается как бы вне государства, его институтов, его регулятивных механизмов.

Во-вторых, признание этого тезиса ведет к тому, что механизм правового регулирования оказывается оторванным от содержания отношений, возникающих между участниками конфликта. В конечном счете, такое положение ведет к отсутствию ответственности лица перед обществом, что, безусловно, недопустимо.

В-третьих, утрачивается связь между правом и государством. Частноправовой характер конфликта, как и частноправовой характер урегулирования ни в коем случае не является основанием признать невозможность использования права в качестве инструмента разрешения конфликта. Любые отступления от требования закона, чем бы они ни мотивировались, не допустимы. Бесспорно то, что повсеместное отступление от требования закона по мотивам их несовершенства, устарелости повлечет за собой неопределенность, нанесет ущерб обществу и правопорядку. По этому поводу проф. А. Ф. Черданцев отмечает: «Выгода отступления от законности для конкретного случая перекрывается огромным вредом расшатывания законности».

В-четвертых, в такой постановке вопроса приходится признавать, что справедливость утрачивает возможность опереться на право, а право утрачивает характер справедливости. Однако, не смотря на все теоретически и практически существующие недостатки формирования права, история человечества не изобрела никакого другого способа обеспечения справедливости как состояния общественных отношений.

Ни в коем случае нельзя рассматривать природу механизма медиации вне государства. В. С. Нерсесянц, один из крупнейших современных юристов-теоретиков доказал, что возникновение государства связано с вопросами правового опосредования и оформления политических отношений, а главной идеей, вокруг которой формируется процесс правового опосредования отношений, становится идея о том, что право рождает не сила, а справедливость. Прецеденты, когда право рожалось непосредственно из силы. существовали в новейшей истории России. Тогда возникало теневое правосудие, теневые законы, общество жило «по понятиям». В конечном счете, это поставило страну на грань утраты суверенитета, составило угрозу самому существованию государства, суть которого в том, что право силы меняется на справедливость в праве.

Юридическая Под ред. Цечоева В.К. История, теория, перспективы развития правосудия и альтернативных юридических процедур в России. Учебное пособие

Юридическая Под ред. Цечоева В.К. История, теория, перспективы развития правосудия и альтернативных юридических процедур в России. Учебное пособие

Учебное пособие предназначено для изучения курса по теории и истории правосудия и альтернативных юридических процедур в России. Кратко, в доступной форме авторы излагают основные моменты в зарождении, генезисе и современной эволюции отечественного суда, происхождения и развития альтернативных юридических процедур. Материал, положенный в основу данного издания, соответствует конспекту лекций, согласован с тематическими планами для магистерских программ и факультетов повышения квалификации по теории и истории правосудия и альтернативных юридических процедур и состоит из историко-правового экскурса, теоретических вопросов альтернативных юридических процедур. Авторы уделили внимание теоретико-правовым и практическим аспектам изучения медиации и третейского суда, проблематике их современного состояния и перспективам развития.<br /> Книга адресуется студентам, магистрантам, слушателям курсов повышения квалификации, профессорско-преподавательскому составу, всем интересующимся проблематикой теории и истории правосудия и альтернативных юридических процедур в России.

Внимание! Авторские права на книгу "История, теория, перспективы развития правосудия и альтернативных юридических процедур в России. Учебное пособие" (Под ред. Цечоева В.К.) охраняются законодательством!