|
|
ОглавлениеГлава 1. Источники предпринимательского права: понятие, классификация и система Глава 2. Нормы международного права, регулирующие предпринимательские отношения в России Глава 4. Правовые обычаи. Локальные источники регулирования предпринимательских отношений Глава 5. Акты органов судебной власти как источник регулирования предпринимательских отношений Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуГлава 1. Источники предпринимательского права: понятие, классификация и система§ 1. Понятие «источник предпринимательского права»Развитие государства, гражданского общества и экономики сопровождается эволюцией права, нормы которого определяют правила поведения участников общественных отношений. Осознание правоведами многогранности права, его изменчивости, адаптации и развития привело к необходимости его постоянного изучения. Большое методологическое значение имеет формирование учеными-правоведами целостной правовой системы, состоящей из отраслей, подотраслей, институтов и отдельных норм права, а также упорядочивающей данные нормы. Анализ системы права и ее отраслей с учетом таких критериев, как предмет, метод и объект регулирования отрасли права, не сформировал в правоведении единого мнения относительно отрасли предпринимательского права. В отечественном правоведении систему национального права предлагали разделить на отрасли по предмету регулирования — по содержанию общественных отношений (А. В. Дозорцев, В. К. Райхер), по характеру регулируемых отношений (В. В. Лаптев), по предмету и методу (С. С. Алексеев, И. В. Павлов, Ю. К. Толстой, В. Ф. Яковлев), по адресату регулирования (В. С. Тадевосян). Предлагается использовать наиболее удачный критерий классификации отраслей права по предмету и характеру регулируемых отношений, позволяющий определить особенности отрасли предпринимательского права. Историческое деление права на частное и публичное со временем приобрело методологический характер для отграничения частных от публичных норм права. Многогранность отраслей российского права позволяла, в частности, В. К. Райхеру сделать вывод о делении отраслей права на основные и комплексные. При этом большинство отраслей права становились комплексными, о чем также говорил Ю. К. Толстой, поскольку выделить «химически чистые» отрасли права невозможно. Эту мысль в своей интерпретации продолжил С. С. Алексеев, рассматривая хозяйственное право как комплексную отрасль права. При этом он исходил из деления отраслей права на профилирующие, специальные и комплексные. По его мнению, хозяйственное право соединило в себе разнородные институты профилирующих и специальных отраслей права. С данной позицией сложно согласиться. Безусловно, отрасли права не отделяются глухой стеной (В. В. Лаптев), вместе с тем необходимо определить грань отраслей, иначе «стирание» границ отраслей системы права неизбежно породит противоречие в правоприменительной деятельности и приведет к дисбалансу, в том числе в экономических отношениях. Ряд норм права в силу их межотраслевого характера вообще нельзя отнести исключительно к какой-либо отрасли права (например, нормы о собственности, договоре, участниках гражданского оборота). Они могут образовывать межотраслевые институты. Традиционный подход, предполагающий выделение из основ частного права таких отраслей, как гражданское, трудовое, семейное, предпринимательское, земельное право и других, является условным. Так, например, в Гражданском кодексе РФ (далее также — ГК РФ) больше императивных, чем диспозитивных норм, что заставляет усомниться в диспозитивности и частноправовом характере гражданских отношений. В истории отечественного правоведения цивилистическая критика идей школы хозяйственного права неизбежно приводила ученых к выводу о существовании самостоятельной системы хозяйственного законодательства — совокупности норм права, регулирующих народное хозяйство. Уникальность норм предпринимательского права до сих пор остается поводом для научных дискуссий и критики с возвращением к догмам римского частного права. Не умаляя достоинство римского права и его роль в развитии права в целом, следует признать, что в современных условиях развития общественных отношений в России деление норм на частные и публичные имеет только методологическое значение. Существующая палитра правовых норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, свидетельствует о единстве частноправового и публично-правового элементов предпринимательского правопорядка. В. В. Лаптев, анализируя реальное состояние экономики России, справедливо делает акцент на неспособность традиционных цивилистических подходов урегулировать экономику. Между прочим, к аналогичному выводу приходит и Ю. К. Толстой, анализируя Концепцию развития гражданского законодательства: «Сейчас основная задача состоит в том, чтобы найти оптимальный баланс в соотношении публично-правового и частноправового регулирования». Впоследствии Ю. К. Толстой также выскажет мнение о непоследовательности игнорирования эффективности планово-административных актов, которые в условиях нынешнего кризиса необходимы для усиления вмешательства государства в происходящие экономические и социальные процессы. Выработанная третьей школой хозяйственного (предпринимательского) права (В. В. Лаптевым, В. К. Мамутовым и др.) концепция сформулировала единство частного и публичного начал в нормах предпринимательского права. Сформулированный оптимальный баланс между частноправовым и публично-правовым элементами регулирования предпринимательско-правовых (хозяйственно-правовых) отношений доказал уникальность отрасли предпринимательского права. Такое единство в своей интерпретации изложил Н. М. Коршунов в теории конвергенции норм частного и публичного права, в которой исследованы тенденции сближения (конвергенции) до степени смешения частных и публичных начал регулирования в национальной правовой системе. Исследуя конституционные основы российского права, В. К. Андреев справедливо отмечает, что предпринимательское право — это «не часть гражданского права, обособленная для более глубокого изучения вопросов, связанных с предпринимательской деятельностью, а самостоятельная отрасль права, существование которой заложено в основах конституционного строя России (ст. 8, 34 Конституции Российской Федерации)». Анализ предмета предпринимательского права (общественных отношений) осложняется последними тенденциями в правоведении. Так, отмечается постоянная «погоня» за открытием новых отраслей права. Ряд правоведов, дабы отличиться на научном поприще, формулируют «новые» квазисамостоятельные отрасли права, которые, по сути, являются частью фундаментальных отраслей права. В частности, доказываются научная обоснованность и самостоятельность таких отраслей права, как «промышленное», «корпоративное», «транспортное», «строительное», «инвестиционное», «энергетическое», «страховое», «конкурентное» и «банковское» право, которые, по сути, представляют одно из направлений экономической деятельности или подотрасль (институт) предпринимательского права. Например, если брать за точку отсчета при доказывании самостоятельности корпоративного права уникальные отношения (предмет отрасли) — корпоративные отношения, под которыми понимаются отношения по реализации корпоративных прав на управление корпорацией в силу членства в ней, то за рамки таких отношений «выпадают» отношения между учредителями по созданию, государственной регистрации корпораций и иные сопутствующие корпоративным отношения. Однако в действительности это часть предмета предпринимательского права. Безусловно, будет ошибочным утверждение, что все отрасли права уже сформированы. Данный подход не предполагает развития права, которое неизбежно вне зависимости от правовой доктрины. Вместе с тем данные отрасли (вторичные, третичные и иные) должны следовать правовой логике и юридической технике с учетом характера и предмета регулируемых ею отношений. Видится непоследовательным выделение в качестве самостоятельных отраслей права с предметом отношений на базе совокупности норм, регулирующих отдельные виды экономической деятельности. Наверное, совокупность норм права, регулирующих отдельные виды экономической деятельности, можно именовать «правом» (например, «транспортное право», «банковское право» или «страховое право»), но только в целях обозначения подсистемы специальных норм права, в частности образующих институт либо подотрасль предпринимательского права. При написании данной работы автор исходит из того, что предпринимательское право регулирует следующие виды отношений (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, М. И. Клеандров, С. С. Занковский): 1) отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности; 2) отношения, связанные с регулированием предпринимательства; 3) внутрихозяйственные (внутрипроизводственные и внутрикорпоративные) отношения. Такую триаду общественных отношений обозначали «мартемьяновским треугольником», автором которого выступил В. С. Мартемьянов, читая лекции в Московской государственной юридической академии. Вместе с тем в науке предпринимательского права встречаются иные мнения о содержании предмета предпринимательского права. Так, по мнению И. В. Ершовой и Е. П. Губина, следует выделять: 1) предпринимательские отношения, 2) организационные отношения, 3) отношения в процессе регулирования предпринимательства и 4) внутрихозяйственные отношения. При таком подходе получается, что предметом предпринимательского права, помимо собственно предпринимательских отношений, выступают еще три вида отношений. Однако отношения организационного характера (по созданию, реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов) скорее всего относятся к внутрихозяйственным (внутрикорпоративным) отношениям, о чем свидетельствует содержание корпоративных споров в гл. 28.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее — АПК РФ). Отдельные вопросы организационных отношений (например, вопросы государственной регистрации) относятся к отношениям публичного характера, в частности, по установлению регистрационного режима субъектов предпринимательства. Видится нецелесообразным выделение организационных отношений в качестве самостоятельного вида предпринимательско-правовых отношений. Кроме того, следует принимать во внимание позицию Конституционного Суда РФ, который указал, что деятельность акционеров не является предпринимательской (она относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности), однако и она влечет определенные экономические риски, поскольку само акционерное общество предпринимательскую деятельность осуществляет (п. 3 постановления Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П). Итак, предметом предпринимательского права выступают предпринимательско-правовые отношения, ранее обозначаемые «хозяйственно-правовыми». В России в начале становления отрасли предпринимательского права исторически использовалось обозначение «торговое право». В последнее время система норм права, регулирующая вопросы экономики, обозначается «экономическим правом», или «правом бизнеса». Во всех случаях предметом регулирования отрасли права выступает профессиональная экономическая деятельность участников рынка. Как справедливо отметил В. В. Лаптев, предпринимательское право — хозяйственное право рыночной экономики. Современный этап развития экономики и общества России свидетельствует о существовании «экономического права». В продолжение данного тезиса в современной юридической литературе доказывается существование самостоятельной комплексной отрасли права — экономического права. Некоторые ученые полагают формирование данной отрасли на базе предпринимательского права (Г. Ф. Ручкина), а некоторые — финансового права (Е. М. Ашмарина). В основу данного подхода положено то обстоятельство, что экономическая деятельность является родовым понятием, включающим в себя все стадии воспроизводства: производство, распределение, обмен и потребление товаров (работ, услуг) независимо от цели осуществления. Разумеется, понятие «экономическая деятельность» шире понятия «предпринимательская деятельность», последняя из которых должна обязательно иметь цель — извлечение прибыли. Однако целесообразность выделения отрасли экономического права наряду с предпринимательским является сомнительным, поскольку при внимательном изучении предлагаемой концепции очевидно дублирование и заимствование системы, структуры и источников экономического права у предпринимательского. Более того, по сути, мы возвращаемся к распространенному в советском правоведении обозначению — к хозяйственному праву и его устоявшемуся предмету регулирования — экономической деятельности хозяйствующих субъектов в сфере народного хозяйства. Вместе с тем для удобства и единообразия обозначения отрасли права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, предлагается обозначать традиционным термином — «предпринимательское право». Существующий правопорядок определяет правила поведения участников общественных отношений, складывающихся с учетом их встречных интересов. Капиталистическая модель экономики и уход России от советского прошлого породили большее экономическое неравенство в обществе. Между участниками предпринимательства возрастает ярко выраженное столкновение интересов, при котором необходимо установить разумный правопорядок, учитывающий интересы всех участников общественных отношений. Установление справедливого экономического правопорядка является важнейшим направлением деятельности государства. Важное место в каждой отрасли права и системе права в целом занимают источники права. Исследование источников права предлагается начать историческим подходом. На протяжении многих веков наука права формировала положения справедливого права, соответствующего разуму и природе человека, что подчеркивало естественную природу права. С развитием государственности, общественных отношений и правовых доктрин широкое распространение получил позитивизм. Вместе с тем разнообразие правовых явлений, их природа и влияние на государство, общество и человека побудило к формулированию иных подходов к правопониманию. Центральное место в отстаивании типологии правопонимания заняли источники права, различное структурирование и толкование которых стало существенным аргументом ученых, отстаивавших свою научную позицию. Правовая категория «источник права» имеет свою этимологию. Под «источником» принято понимать место происхождения той или иной категории, явления. В Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля «источник» рассматривается как «всякое начало или основание, корень и причина, исход, исходная точка; запас или сила, из которой что истекает и рождается, происходит». Отсюда и возникли понятия «природный источник», «источник света и тепла», «источник права», «источник энергии», «источник питания» и другие дефиниции. Поскольку из источника «рождается» соответствующее явление, следовательно, источником права является субстанция, формирующая внешнее выражение позитивного права в виде его отдельных форм. Для объективности понимания значения «источник права» необходимо определить содержание категории «право», образованной от латинского слова «jus», под которым подразумевалось право, правосудие, законодательство. Примечательно, что в Древнем Риме категория «источник права» рассматривалась исключительно в позитивистском понимании права. Право как «объективное право» рассматривается в качестве «юридических норм, выраженных в законах, иных источниках, либо в целом (российское право), либо как часть (гражданское право)». Наука права исторически сформировала различные типы правопонимания: позитивистский, естественно-правовой, исторический, реалистический, психологический, социологический, марксистский и иные типы понимания сущности права. С начала 20-х гг. ХХ в. в отечественной юриспруденции господствовал позитивизм. Позитивистскому типу правопонимания характерно то, что право создается государством и им же обеспечивается исполнение права. Позитивное право в основном состоит из законов, принимаемых государством. Вместе с тем С. С. Алексеев, раскрывая понятие позитивного права, говорил, что оно создается людьми, законодателем, судами, самими субъектами права и является результатами их творчества и целенаправленной волевой деятельности, а также право существует в виде законов и иных источников (а не в виде мысли либо идеи). «Отграничивая позитивное право от естественного права, — утверждал С. С. Алексеев, — нужно учитывать и то, что юридические нормы могут быть одновременно воплощением естественного права, носителем естественно-правовых ценностей. И именно это придает позитивному праву с древнейших времен высокий статус». По мнению В. М. Сырых, позитивным правом «становятся лишь нормы, принимаемые компетентными органами государства или иными органами, и в силу этого обладающие таким свойством, как общеобязательностью». Источником позитивного права признается документ или акт правового сознания, который в этом качестве признает государство. Подчеркивается, что с позиции материалистической теории права «источник» и «форма» права отождествляются. Интересным видится предложение В. М. Сырых выделять «предпозитивное право — совокупность норм действительного частного права, создаваемая гражданским обществом, его отдельными членами в целях восполнения пробелов действующего законодательства и реализуемая в конкретных правоотношениях до момента их закрепления позитивным частным правом». К формам предпозитивного частного права относятся договор, деловое обыкновение, обычай, модельный акт и локальный нормативный акт. Риторика при раскрытии дефиниции «предпозитивное право» свидетельствует о признании неизбежным возникновение иных форм права, помимо традиционных для позитивного права законов и подзаконных актов. Заслуживает внимание определение «нормы права» в понимании О. Э. Лейста как существующей с момента ее признания или создания, или объявления обязательной государством. Данным утверждением подчеркивается существование различных форм права, но они ставятся в зависимость от санкционированности со стороны государства. Позитивистский взгляд на право позволил А. Я. Вышинскому в начале ХХ в. определить право как совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу. Как справедливо отмечал М. Н. Марченко, в советский период на протяжении более чем 70-летнего отрезка времени, начиная с 1917 г. и заканчивая 90-ми гг. ХХ в., проблемы правопонимания решались, как правило, с «нормативистско-позитивистских» позиций. Выводы Д. А. Керимова свидетельствовали о том, что представители школы позитивного права, стараясь придерживаться нормативистским убеждениям, часто выходят за пределы «нормативного» правопонимания, а само право представляет «определенную систему общественных отношений, природа которых объективно имеет правовой характер и которые именно в силу этого, так сказать вынужденно требуют правового выражения или законодательного оформления». В середине ХХ в. в послевоенные годы в западных странах возродились идеи естественно-правовой концепции, которой противопоставлялось позитивное право, отрицающее объективные ценности права. В частности, неотомизм в понимании Ж. Маритена, Ж. Дабена, Й. Месснера и А. Ауэра подчеркивал влияние фундаментальных основ и принципов естественного права на формирование позитивного права. Следует согласиться с выводом М. В. Немытиной о том, что большинство ученых-правоведов приходят к правильному выводу о целесообразности «интегрального» правопонимания, позволяющего сочетать в себе элементы разных типов правопонимания для более объективного и детального изучения природы права и различных правовых явлений. К такому же выводу об интегрированной сущности права приходит Г. Д. Берман, объединяя в единую концепцию подходы позитивизма, теории естественного права и исторический подход. От содержания и применения соответствующего типа правопонимания зависит правоприменение тех или иных норм права. Это определяет квинтэссенцию, которую юристы вкладывают в раскрытие источников права. Рассмотрение «источника права» как правовой категории можно начать с общих энциклопедических взглядов. В частности, не вдаваясь в сущность понятия, авторы Юридического энциклопедического словаря определяют «источник права» как акты компетентных государственных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения. Данное толкование в 80-х гг. ХХ в. видится актуальным для советской эпохи, однако в настоящее время данный подход представляется неоднозначным. Это объясняется тем, что в тот период времени формирование норм права выступало прерогативой и продуктом законотворческой деятельности советского государства. Правовые обычаи, нормативные договоры, локальные нормативные акты, судебные прецеденты и иные источники права упоминались лишь как примеры источников из правовых систем зарубежных стран. Точка зрения о позитивистском характере источников права в советском периоде была оправданной. Подчеркивалась роль государства во всех направлениях жизнедеятельности общества. Государство было «отправной точкой» в развитии экономики, права и гражданского общества, в том числе и для происхождения источников права. Известно, что нормы права ряда правовых семей не исходят от государства (как в позитивистском подходе) и даже не имеют документальной формы выражения. Примером служат: доктрина и религиозные догмы (присущи мусульманской правовой системе), неписаные правовые обычаи (например, в африканской правовой семье) и другие формы источников права, имеющие уникальную природу и форму закрепления. Юридическая литература свидетельствует, что понятие «источник права» является изученной правовой категорией, но в то же время истинное его содержание значительно глубже существующих правовых позиций ученых-правоведов. Когда рассматривается позитивное право, речь идет о фактически существующих источниках правового регулирования общественных отношений. Источники естественного права имеют иную природу возникновения и берут свое начало у истоков зарождения цивилизации и общности людей. Так, они (источники) характеризуются неотъемлемостью для каждого человека и общества в целом. Не поддаются субъективной оценке источники права, закрепляющие право на жизнь, на свободу и другие права, принадлежащие каждому человеку от рождения. Анализируя закрепление источников естественного права в конкретных формах права, некорректно ставить вопрос о «правильности» их закрепления, поскольку само по себе закрепление является объективном фактом и его оформление в конкретную форму источника права лишь следствие этого. На первый взгляд, видится удобным раскрытие категории «источник права» через призму позитивного права, поскольку его содержание, в свою очередь, раскрывается через анализ системы форм права. Что касается естественного права, то оно существует объективно, без привязки и безотносительно к его источникам или формам. Сами нормы естественного права могут лишь как вариант закрепляться в конкретных формах источников права. Позитивное право не может существовать без его конкретных форм (законов, подзаконных актов), выступающих воплощением в жизнь норм права. С этой позиции форма права как внешнее выражение и источник права одно и то же. Источником права выступает исключительно конкретная форма права. Напротив, естественное право, которое не связано с конкретными формами права и существует независимо от его субъективного восприятия. Однако последнее в теории естественного правопонимания не стоит расценивать как отсутствие форм права вообще. Латинское изречение lex est, quod notāmus, в переводе обозначаемое «закон есть то, что мы разъясняем», свидетельствует о социальной сущности правопонимания. Не случайно теория К. Маркса заключалась в том, что не сознание людей определяет их бытие, а общественное бытие определяет их сознание, или, иными словами, любые явления определяются не их субъективным восприятием, а их сущностью, содержанием и истинным предназначением. Еще в начале ХХ в. И. В. Михайловский подчеркивал основную проблему толкования источников права. Так, многие ученые определяют источники права как факторы, творящие право, однако спорным является то, что именно может признаваться такими факторами: «одни говорят, что это — объективные условия данной среды, другие — что это высший этический закон, третьи — что это психические переживания личности, четвертые — что это те формы (обычай, закон и т. д.), в которых облекается высшим внешним авторитетом известное содержание». Неоднозначность данного подхода обусловлена глубиной проблемы «правильного» понимания источников права. По мнению С. С. Алексеева, «источник права — исходящие от государства или признаваемые им официально документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, обязательного значения». При этом С. С. Алексеев подчеркивает, что им свойствен официальный характер, который придается путем правотворчества (посредством принятия компетентными органами нормативного правового акта), а также путем санкционирования (одобрения существующих социальных норм — обычаев и корпоративных норм). Как правило, юридический позитивизм все же ассоциируется с государством (О. В. Мартышин). Н. М. Марченко, исследуя в работе «Источники права» различные доктринальные подходы к толкованию термина «источник права», пришел к выводу (ввиду их сложной сущности) о возможности и необходимости рассмотрения их в четырех аспектах: этимологическом, как начало чего-либо, исходное место; с позиции естественных факторов — географических, климатических, биологических; с позиции социальных факторов — социальных, политических, идеологических, культурологических; с позиции материальной стороны — экономических факторов. Предложенное А. Б. Венгеровым толкование источника права определяет его как «...объективированного закрепления и проявления содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках». |
||||||||||||||||||||||
