|
|
ОглавлениеГлава I Французская правовая система и юридическая карта современного мира Глава II Ценностное измерение французской правовой системы Глава III Нормативные основания французской правовой системы Глава IV Организационный (институциональный) элемент французской правовой системы Глава V Диффузия французского права Глава VI Влияние глобализации на эволюцию французской правовой системы Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуГлава V Диффузия французского права§ 1. Заимствование в праве: понятийная и видовая характеристикаКакими аутентичными тропами ни шла бы та или иная правовая система, рано или поздно она сама и составляющие ее структурные компоненты в той или иной мере становятся предметом диффузии по отношению к инородным ей национальным правопорядкам и групповым сообществам правовых систем. Не избежала диффузионных векторов развития и французская правовая система. В наибольшей мере диффузия (от лат. diflusio – распространение, растекание) проявляла и проявляет себя в таком институте, как заимствования в праве, т. е. воспроизведение в одной системе юридических координат базовых начал, нормативных, ценностных и институциональных сегментов инородной ей системы, которые имеют различные качественные генезисы и, как следствие, вариативные конструкции развертывания. Условно многообразные опыты заимствований в праве можно разделить на несколько видов: 1. По источнику онтологизации: – заимствования внутри одного правового сообщества (например, рецепция пандектной цивилистической модели внутри германской группы правовых систем); – межсемейственные заимствования (например, рецепция германского гражданского уложения Японией в середине ХХ века). 2. По методам внедрения иностранного права в национальное правовое бытие: – насильственные заимствования (например, колониальный способ модернизации, предпринятый государствами-метрополиями на территориальных площадках Латинской Америки, Африки, Мадагаскара, Австралии); – добровольные заимствования (рецепция римского права в средневековой Европе). 3. В зависимости от темпорального критерия оценки: – синхронные заимствования (восприятие отечественной правовой системой института брачного договора (контракта)); – диахронные заимствования (рецепция Французского гражданского кодекса в отдельных странах мира). 4. В зависимости от отраслевой специфики заимствований: – заимствования в области материального права; – заимствования в области процессуального права. Каждый из представленных выше вариантов заимствований становился предметом научного мониторинга со стороны правовой доктрины. Так, в отечественной гуманитарной науке наиболее тесно занимался проблемами такого варианта заимствований в праве, как «модернизация», российский теоретик права А.В. Белинков. В своем диссертационном исследовании он, в частности, пишет, что «модернизация – это изменение общества, принадлежащего к традиционной цивилизации, на основе примера западной цивилизации, но на основе собственной культуры и традиции и с учетом необходимости сохранения основ общества». Характерными же признаками данного явления он считает, во-первых, тот факт, что модернизация характеризуется как сложный, многоаспектный, многоплановый, комплексный и длительный процесс, затрагивающий все стороны жизни общества и протекающий по крайней мере в течение нескольких десятков лет; во-вторых, то обстоятельство, что модернизация – это процесс глубинных изменений в обществе, затрагивающий или должный затрагивать такие мощные пласты, как культура, обычаи, традиции, представления людей об обществе и государстве, о своей роли в обществе; в-третьих, то, что модернизация изменяет основные институты общества – в том числе его политические институты, придает им новое содержание и форму, приводит к появлению новых социальных и политических институтов – таких как институты демократии, избирательная система, гражданское общество; в-четвертых, то обстоятельство, что модернизация устраняет из общественного сознания ценности, присущие традиционному обществу, и формирует новые, либеральные ценности, основанные на культуре «модернити»; в-пятых, тот факт, что идеалом во всех аспектах жизни для модернизирующихся обществ должны стать Западная Европа и США, а стандартами жизни, в том числе и политической, должны стать стандарты западного мира; и, наконец, в-шестых, то, что государство играет в процессе модернизации ведущую роль, опираясь на прозападную элиту, привлеченную к западному образу жизни (помимо иных стимулов), и на «эффект демонстрации» (то есть создание спроса со стороны господствующих классов на импортные предметы «престижного потребления»). Особо А.В. Белинков останавливается на дополнительных признаках модернизации, раскрывающих данное явление, с «реалистической» точки зрения: 1) наличие критического подхода к западным образцам, осторожный выбор примеров для подражания и внедрения, трезвое и взвешенное соотнесение чужого и своего опыта; 2) проведение преобразований в обществе и государстве с учетом собственной культуры и системы ценностей, приспособление заимствованных институтов и технологий (в том числе политических и правовых) к реалиям модернизируемого общества; 3) прагматическое и инструментальное отношение к институтам и стандартам западных правовых систем (они должны использоваться в той мере, которая позволит стать указанным правовым системам органичной частью существующей правовой системы, не нарушая преемственности и обеспечивая положительный результат, то есть когда они эффективны. Кроме изложения материала о понятийной сущности явления модернизации, А.В. Белинков также дает нам и развернутый анализ способов претворения идей модернизации в жизнь: 1) органический, когда «модернизация не навязана извне, а имеет собственные внутренние предпосылки» (путь Западной Европы); 2) способ насаждения новых идей и образа действия, обусловленный «миграцией носителей культуры “модернити”, прежде всего англичан и испанцев, в Северную и Южную Америки, Австралию»; 3) «путь влияния западной цивилизации на незападные общества за счет непосредственного вторжения европейцев либо угрозы такового вторжения» (путь России); 4) «колониальный, то есть такой, который проходит посредством колонизации традиционных обществ европейцами» . Оценивая приведенную выше конструкцию, можно сказать, что представленное А.В. Белинковым определение модернизации представляет собой, с одной стороны, идеальное видение этого явления социальной жизни, то есть такую его конструкцию, которая должна быть в потенции и с соблюдением принципов паритетных отношений между цивилизациями, а не поглощением одной наиболее развитой (в данном случае западноевропейской) цивилизацией другой цивилизации (основанной на традиционном мироощущении и культурных традициях – африканской), а с другой стороны, объективизирует сугубо западноевропейское преломление проблемы (в истории мировой юридической науки можно найти подтверждение существования и славянского типа модернизации, проводимое в жизнь по отношению к колонизируемым Россией районам Сибири). К сожалению, в процессе модернизации не всегда удается сохранить те «собственные культуру, традиции» и «основы общества», значимость которых подчеркивает А.В. Белинков в своем определении. Как было уже отмечено выше, А.Б. Белинков не только дает развернутую концепцию модернизации вообще как явления социальной жизни общества, но и, что особо важно, определяет сущность правовой модернизации как отдельного ее вида. Так, он отмечает, что «модернизация права (правовая модернизация) – это такое качественное изменение существующей правовой системы, которое использует опыт правовых систем западного типа, одновременно сохраняя преемственность в развитии собственной правовой системы и не разрушая ее органического единства, позволяет праву наиболее эффективно выполнять свое назначение в обществе» . Представленное определение, по нашему мнению, правильно подчеркивает сущность происходящих при осуществлении модернизации изменений в правовой системе вообще и в ее отдельных компонентах (в позитивном праве, правовой культуре, юридическом сознании и т.д.), а именно качественное преобразование ее основ и устоев, ибо простого количественного изменения ее параметров (увеличение числа кодифицированных актов или числа выносимых высшими органами судебной власти прецедентов и т.д.) недостаточно для того, чтобы считать решенными задачи, стоящие перед модернизацией как крупномасштабным явлением общественной жизни. Не менее значим для теоретического анализа и практических форм реализации и такой видовой образ заимствований в праве, как рецепция. Слово reteptio в латинском языке означает «принятие». Немецкий правовед Ф. Виеакер полагает, что термин «рецепция» более правильно употреблять для обозначения восприятия каким-либо правовым порядком действующих норм современной ему юридической системы. Однако такой подход к рецепции права, по нашему мнению, не может в полной мере отражать все грани такого многоаспектного явления, как рецепция. В зависимости от темпорального критерия следует говорить о синхронной и диахронной рецепции права. Наиболее известной и масштабной эмпирикой стала рецепция римского права. В данном случае имело место усвоение западноевропейскими средневековыми государствами. Также, когда речь заходит о различных формах заимствований в праве, нередко предметом научного анализа становится такая категория, как преемственность в праве. Н. Неновски в своей классической работе по данной проблематике следующим образом определяет указанную категорию. Преемственность в праве – это «связь между различными этапами (ступенями) развития права как социального явления, суть которой состоит в сохранении определенных элементов или сторон права при соответствующих его изменениях». Тем самым профессор Н. Неновски прежде всего выводит на светлые, заметные стороны научной доктрины так называемую вертикальную преемственность в праве, то есть преемственность в праве во времени. В отдельных случаях также следует говорить и о преемственности в праве по горизонтали, то есть о восприятии прошлого правового опыта других (территориально) государств. Неоднородны и предметно-объектные векторы заимствований в праве. Если очерчивать их круг наиболее крупными мазками, то следует, как уже было отмечено ранее, говорить о воспроизведении в одной системе юридических координат: – во-первых, базовых начал, принципов и аксиом инородной ей системы; – во-вторых, нормативных, ценностных и институциональных сегментов указанной системы. Каждый из названных выше блоков воспринимаемых ценностей можно также структурировать более дифференцированным образом. Так, в частности, когда мы говорим о воспроизведении нормативного сегмента системы, речь идет не только о копировании на инородной для системы почве непосредственно норм права как таковых, но и о восприятии категориального аппарата юридической системы, а также техник создания, интерпретации, реализации и систематизации самих норм. Объектом воспроизведения становятся и прямые, и обратные связи внутри нормативного элемента системы. Одним из вариантов заимствований в праве выступает дисперсия, то есть рассеяние тех или иных нормативных, ценностных и институциональных образов в пространственных, социальных и временных пределах. Представленный термин, получивший широкое распространение в рамках естественнонаучного знания и не нашедший пока достаточной степени имплементации в рамках правовой доктрины, по нашему мнению, достаточно адекватен характеру воспроизведения французского права в инородных ему цивилизациях, правовых сообществах и национальных правовых системах как таковых, так как является, с одной стороны, наиболее общим и собирательным для категории «заимствование в праве», а с другой – показывает процесс многовекторности распространения французского права в рамках трех крупных модусов: Внимание! Авторские права на книгу "Французская правовая система: теоретический анализ" (Захарова М.В.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
