Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Монография

Доля Е.А.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 19.03.2014 ISBN: 9785392144280 Язык: Объем текста: 353 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Глава 1. Оперативно-розыскная деятельность: гносеологический и правовой аспекты

Глава 2. Теория доказательств – методологическая основа формирования доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности и их использования в доказывании по уголовным делам

Глава 3. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности

Заключение

Предложения по совершенствованию нормативных правовых актов

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 3.
ФОРМИРОВАНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НА ОСНОВЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Онтологические и гносеологические предпосылки использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам

Развернутый анализ онтологических и гносеологических предпосылок использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам может быть осуществлен только в процессе теоретических исследований онтологических и гносеологических основ оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Принимая во внимание, что к настоящему времени подобные исследования осуществлены лишь применительно к гносеологическим основам уголовно-процессуальной деятельности, онтологические и гносеологические предпосылки использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам нами будут выделены только в самом общем, постановочном плане.

Онтологические предпосылки использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам заключаются в том, что часть объективной действительности, выступающая в качестве объектов оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, представляет собой целостное, относительно самостоятельно явление. Именно принадлежность объектов указанных видов деятельности к одной и той же части объективной действительности создает возможность для использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. С точки зрения онтологических характеристик явление, образующее объекты оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, представляет собой динамическое образование. Оно постоянно изменяется, меняет свои свойства, свою качественную определенность (особенность), которая становится предметом изучения находящейся в стадии становления теории оперативно-розыскной деятельности и теории уголовного процесса.

Гносеологические предпосылки использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам состоят в том, что стороны, свойства, отношения, зависимости, образующие объекты оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, объективно проявляются вовне и в силу этого доступны чувственному и рациональному познанию, составляющему сердцевину данных видов деятельности.

Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам не может быть успешно реализовано без учета особенностей тех процессов познания, которые происходят при осуществлении оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности.

Прежде всего необходимо учитывать, что познание в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности – это различные по своей правовой природе виды познавательной деятельности. Они отличаются по целям и задачам, решаемым в ходе познания, субъектам познания и их правовому положению, средствам и способам познания. Поэтому обстоятельства, факты, установленные на основе оперативных данных (результатов ОРД) в ходе оперативно-розыскной деятельности и имеющие значение для уголовного дела, должны быть самостоятельно познаны властными субъектами уголовного судопроизводства средствами и способами, присущими именно данному виду деятельности, т. е. в процессе собирания, проверки и оценки доказательств.

Специфика оперативно-розыскного познания, обусловленная особенностями предмета оперативно-розыскной деятельности, выражающаяся в том числе и в конспиративном и оперативном (быстром) характере данного познания, сказывается на содержании и форме получаемых при этом результатов (знаний), в силу чего недопустимо рассматривать их в качестве доказательств по уголовным делам.

Результаты оперативно-розыскной деятельности используются в качестве средств познания ее субъектами и только в пределах данной деятельности. В уголовном судопроизводстве субъекты доказывания осуществляют познание с помощью иных средств – доказательств в процессе их формирования, проверки и оценки. Поэтому результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить лишь основой для формирования доказательств в уголовном процессе, но сами доказательствам не являются.

§ 2. Уголовно-процессуальное и оперативно-розыскное законодательство о формах вхождения результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс

Правовой основой ввода результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс служат положения уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства России.

Впервые прямая возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе была установлена Законом СССР от 12 июня 1990 г., которым вносились изменения и дополнения в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и Союзных республик.

Новая редакция ч. 2 ст. 29 этого Закона конкретизировала возложенные ранее на органы дознания обязанности принимать необходимые оперативно-розыскные меры и установила возможность их осуществления с использованием видеозаписи, киносъемки и звукозаписи в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, и выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Законодательство не исключало использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе и до внесения в Основы указанных выше дополнений и изменений. Например, те же Основы возлагали на органы дознания обязанности принимать необходимые оперативно-розыскные меры в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших (ч. 2 ст. 29). Они же наделяли следователя правом давать органам дознания поручения о производстве розыскных действий (ч. 3 ст. 30). Аналогичные положения содержались и в УПК РСФСР.

Важным этапом в развитии правового регулирования использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе явилось принятие 13 марта 1992 г. Закона об ОРД. Статья 10 Закона установила две формы использования результатов оперативно-розыскной деятельности: для подготовки и осуществления следственных действий; в качестве доказательств по уголовным делам.

Что касается первой формы использования результатов оперативно-розыскной деятельности – для подготовки и осуществления следственных действий, то ее реализация, как правило, затруднений не вызывала. На практике она широко применялась для обнаружения возможных источников доказательств, оптимизации процесса собирания и проверки доказательств, выработки эффективной тактики допроса обвиняемых, свидетелей, производства других следственных действий, определения наиболее рациональной методики расследования.

Сложнее обстояло дело с реализацией второй формы использования результатов оперативно-розыскной деятельности – в качестве доказательств по уголовным делам. Причины такого положения были обусловлены не только несовершенством редакции ч. 2 ст. 29 Закона СССР от 12 июня 1990 г., которая почти полностью была воспроизведена в ст. 10 Закона об ОРД. Предпосылки именно для такого правового регулирования использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам существовали в уголовно-процессуальном законодательстве и до внесения изменений и дополнений в Основы Законом СССР от 12 июня 1990 г. Продолжают они сохраняться и в действующем законодательстве России.

В их основе лежал двойственный подход законодателя к правовому регулированию такой относительно самостоятельной части процесса доказывания, как собирание доказательств. С одной стороны, по УПК РСФСР (ст. 69) доказательства могли собираться только путем производства предусмотренных Законом следственных и судебных действий, а с другой – тот же Закон допускал возможность представления доказательств не только властными субъектами уголовного судопроизводства, но и иными его субъектами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 21, 23–26 Основ). Другими словами, в первом случае законодатель исходил из возможности формирования доказательств только в процессе производства следственных и судебных действий, во втором – он допускал их существование в готовом виде и вне уголовного процесса.

Не преодолел указанную двойственность и УПК РФ. Более того, он углубил ее, конкретизировав право защитника собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов (ч. 3 ст. 86).

Правильным следует считать первый подход. В соответствии с ним собирание доказательств должно осуществляться только властными субъектами уголовного судопроизводства и только путем производства следственных и судебных действий, являющихся способами собирания соответствующих видов доказательств. При этом мы исходим из того, что доказательства в уголовно-процессуальном смысле (как сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного) ни в природе, ни в обществе в готовом виде не существуют. Доказательства – это всегда результат предметно-практической уголовно-процессуальной деятельности властных субъектов уголовного судопроизводства по их формированию. Иные участники уголовного судопроизводства вправе принимать активное участие в формировании доказательств исходя из своих процессуальных интересов, но сами собирать доказательства не могут.

Противоположная точка зрения, в основе которой лежит посылка, допускающая возможность возникновения доказательств вне уголовного процесса, порождает серьезные проблемы при формировании в уголовном процессе доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Руководствуясь ею, необходимо признать, что судебные доказательства могут формироваться (собираться) и в ходе оперативно-розыскной деятельности.

Именно на данной методологической посылке, допускающей возможность возникновения судебных доказательств вне уголовного процесса, и была построена ст. 10 Закона об ОРД, согласно которой «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы... в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством». Такая редакция открывала широкую возможность для прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам.

Содержащаяся в Законе оговорка о допустимости использования результатов оперативно-розыскной деятельности «в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством» не исключала такой возможности, а следовательно, и наступления крайне негативных последствий. Рассматриваемое регулирование подталкивало правоохранительные органы к широкому нарушению законности, существовавшему в известные периоды нашей истории, когда в качестве доказательств по уголовным делам напрямую использовались результаты оперативно-розыскной деятельности.

Из содержания анализируемой формулы Закона выпала такая важная составляющая процесса доказывания, как собирание (формирование) доказательств, что недопустимо. Собирание доказательств должно происходить в рамках уголовного процесса, а не за его пределами. Именно с установленным в законе порядком собирания доказательств законодатель связывает целую систему гарантий их доброкачественности, соблюдения прав и законных интересов участников уголовного процесса, установления истины по уголовным делам.

Следование на практике указанной формулировке Закона могло привести к тому, что любые результаты оперативно-розыскной деятельности рассматривались бы как доказательства по уголовным делам. В итоге создавались предпосылки для особого, льготного режима оперирования ими в процессе доказывания, содержащего серьезные отступления от общего порядка собирания, проверки и оценки доказательств в уголовном процессе. Это могло повлечь смешение уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности, отступление правоохранительных органов и суда от принципа законности в своей работе, нарушение конституционных прав и свобод граждан в уголовном судопроизводстве и в конечном счете привести к дискредитации самой идеи (в основе прогрессивной) возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе.

Однако не только несовершенство уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства послужило предпосылкой для возможности прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам. Существенную роль в этом сыграло и широко распространенное среди ученых-процессуалистов представление о том, что сведения, полученные оперативно-розыскным путем, могут стать содержанием доказательств по уголовному делу. Так, по мнению В.И. Зажицкого, «фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, могут стать содержанием доказательств по уголовному делу при строгом выполнении соответствующих требований уголовно-процессуального закона». Аналогичной точки зрения по данному вопросу придерживаются и другие авторы.

Противоречивую позицию в данном вопросе занимал Г.М. Миньковский. Он считал, что фактические данные (сведения), полученные путем производства оперативно-розыскных мероприятий, могут быть признаны доказательствами по уголовным делам, но только лишь в том случае, если они собраны, проверены и оценены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть собраны по правилам уголовно-процессуального законодательства. Их формирование осуществляется согласно требованиям оперативно-розыскного законодательства. В уголовном процессе собираются, проверяются и оцениваются не результаты оперативно-розыскной деятельности, а уголовно-процессуальные доказательства.

Для правильного решения вопросов использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам необходимо учитывать фундаментальные положения теории доказательств, связанные с понятием доказательства, процесса доказывания, правовыми режимами получения в уголовном процессе различных видов доказательств и оперирования ими.

Формулировку Закона о возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в «качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством» нельзя было истолковывать таким образом, что соблюдение требований указанной проверки делает их доказательствами. Рассматриваемая редакция Закона не создавала особого, льготного режима для использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам. Она не отменяла общего порядка собирания, проверки и оценки любого вида доказательств, установленного уголовно-процессуальным законом.

Результаты оперативно-розыскной деятельности ни при каких обстоятельствах не могли рассматриваться и применяться в качестве доказательств по уголовным делам, даже если была осуществлена их проверка в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Проверке в уголовном процессе (и не только проверке, а и оценке) подлежат доказательства, а не результаты оперативно-розыскной деятельности. Об этом прямо свидетельствовала ч. 3 ст. 70 действовавшего в то время УПК РСФСР, устанавливавшая, что «все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке...». О проверке именно доказательств говорится и в ст. 87 ныне действующего УПК РФ.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, связанные в силу объективных причин с образовывающимися (образовавшимися) обстоятельствами предмета доказывания и побочными фактами, правомерно было использовать в уголовном процессе, но не в качестве доказательств. Они не могли служить основанием для логических выводов в процессе доказывания по отдельным обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, или по делу в целом, т. е. выступать в качестве доказательств, например, для выводов о виновности лица, привлеченного к уголовной ответственности, о характере и размере ущерба, причиненного преступлением. Однако их правомерно было использовать для оптимизации собирания и проверки доказательств. Они могли послужить и основой для формирования доказательств в уголовном процессе.

Несмотря на то что содержание собираемых (точнее, формируемых) в уголовном процессе доказательств могут составлять сведения о тех же фактах и обстоятельствах, которые уже нашли отражение в результатах оперативно-розыскной деятельности, это не являлось причиной для отождествления результатов оперативно-розыскной деятельности с доказательствами, а следовательно, и для их использования в качестве таковых по уголовным делам.

Отображение средствами и методами, присущими оперативно-розыскной и соответственно уголовно-процессуальной деятельности, одного и того же (но часто изменяющегося) факта, обстоятельства, явления не давало оснований как для отождествления, так и для смешения получаемых при этом результатов – фактических данных (сведений) – оперативных доказательств и доказательств в уголовно-процессуальном смысле. Их формирование происходило в условиях различных видов деятельности с присущими каждому из них правовыми требованиям к содержанию и форме получаемых сведений, принципами и методами деятельности, системами гарантий соблюдения прав и законных интересов граждан, доброкачественности получаемой информации. Формируемые при этом сведения (фактические данные) – оперативные и уголовно-процессуальные доказательства – были предназначены для использования в соответствующих видах деятельности, каждый из которых направлен на решение своих задач и достижение соответствующих целей.

Различие в предметах правового регулирования между оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельностью обусловливает не только специфику способов, применяемых для формирования оперативных доказательств и доказательств в уголовном процессе, их качественную несхожесть (с точки зрения правовых требований, предъявляемых к содержанию и форме), но и возможные сферы, пределы их последующего использования.

Регулирование использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам должно, как уже отмечалось, основываться на четком разграничении оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, недопустимости отождествления результатов оперативно-розыскной деятельности с доказательствами, соблюдении прав и законных интересов участников уголовного процесса, требований закона, предъявляемых к содержанию и форме доказательств, оперированию ими в процессе доказывания. Однако при их разграничении необходимо учитывать и существующие между ними связи.

Уголовно-процессуальной форме, в которой должны использоваться результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, должна корреспондировать соответствующая оперативно-розыскная форма. Для поиска и закрепления в Законе указанных правовых форм принципиальное значение имел ответ на вопрос о том, какие же данные используются в доказывании: те, что получены при производстве оперативно-розыскных мероприятий, или иные данные, сформированные в уголовном процессе при производстве следственных и судебных действий, являющихся способами собирания доказательств.

Если исходить из того, что в качестве доказательств по уголовным делам используются фактические данные, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности (а именно эта посылка лежала в основе ст. 10 Закона об ОРД от 13 марта 1992 г.), то логическим завершением такого взгляда должен стать вывод об идентичности оперативных данных и доказательств в уголовном процессе. В соответствии с ним и была построена эта статья. Однако такой вывод противоречит содержаниям и формам тех видов практической деятельности, в которых фактически формируются результаты оперативно-розыскной деятельности и происходит их последующее использование в уголовном процессе.

Фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, в принципе не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе по причинам прежде всего онтологического и гносеологического характера. В доказывании используются не те фактические данные, которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные – данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств. Вот они-то и образуют содержание доказательств в уголовном процессе.

В пользу такого вывода свидетельствует и факт получения указанных данных в совершенно разных пространственно-временных условиях со всеми вытекающими из этого последствиями: применением для их формирования и последующего использования различных правовых режимов. Это обстоятельство в свое время не принял во внимание законодатель в ст. 10 Закона об ОРД. А между тем оно имело ключевое значение для конструирования тех правовых форм, которые должны обеспечить обоснованное и законное использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании. Это обстоятельство не учитывали и авторы, утверждавшие, что фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, могут стать содержанием доказательств по уголовному делу при строгом выполнении соответствующих требований уголовно-процессуального закона.

Так, по мнению Н.П. Кузнецова, фактические данные, полученные непроцессуальным путем, могут приобрести качества доказательств в случаях их получения следователем и судом законными способами (представление, истребование, производство следственных действий) и должного процессуального закрепления. Фактические данные, полученные непроцессуальным путем, ни при каких условиях не могут приобрести качества судебных доказательств. Такового качества им придать нельзя.

В процессе представления, истребования, производства следственных действий, о которых пишет Н.П. Кузнецов, не «получаются» оперативные данные, а формируются процессуальные доказательства. По этой причине, вопреки мнению Н.П. Кузнецова, нельзя рассматривать в качестве вполне допустимого способа придания сведениям, полученным непроцессуальным путем, доказательственного значения и допрос в качестве свидетеля оперативного работника обобстоятельствах производства того или иного оперативного действия (например, проверочной закупки, наблюдения).

Содержание свидетельских показаний в данном случае образуют не те оперативные данные (сведения), которые были сформированы в условиях производства таких оперативно-розыскных мероприятий, как проверочная закупка, наблюдение, а иные сведения – те, которые были сформированы в ходе допроса оперативного работника в качестве свидетеля.

Сведения, полученные при производстве проверочной закупки, наблюдения, являются оперативными данными, и они составят содержание соответствующих оперативно-служебных документов. В указанных оперативно-служебных документах и протоколе допроса свидетеля могут быть отражены сведения об одних и тех же фактах и обстоятельствах (воспринимавшихся оперативным работником в условиях проверочной закупки, наблюдения), они могут совпадать и по своему содержанию. Но это не основание для отождествления этих сведений и тем более придания сведениям, полученным непроцессуальным путем, значения судебных доказательств. Именно по этой причине оперативно-служебные документы (в частности, протоколы оперативно-розыскных мероприятий) нельзя использовать в доказывании взамен таких самостоятельных видов доказательств, как протоколы следственных действий и судебного заседания, иные документы.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, зафиксированные в соответствующих оперативно-служебных документах, при определенных условиях могут послужить основой для формирования такого вида доказательств, как иные документы, но лишь при соблюдении свойственного данному виду доказательств процессуального режима формирования.

С учетом изложенного нами было высказано предложение внести следующие изменения и дополнения в ст. 10 Закона об ОРД:

1. Часть первую после слов «... а также в...» изложить в следующей редакции: «...доказывании по уголовным делам в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, регламентирующим собирание, проверку и оценку доказательств».

2. Дополнить статью частью второй следующего содержания: «Решение о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в доказывании по уголовному делу должно быть принято в форме мотивированного постановления, в котором указываются время и место его составления; кем составлено постановление; уголовное дело, по которому предполагается использовать представляемые результаты; основания представления результатов оперативно-розыскной деятельности органам расследования и суду; какие результаты, в каком объеме и какого оперативно-розыскного мероприятия представляются; технические средства, использованные для формирования полученных результатов, и условия их применения; через какой вид доказательств указанные материалы целесообразно использовать в доказывании по уголовному делу; меры, которые в случае необходимости должны быть приняты для обеспечения безопасности участников оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, обеспечения интересов охраны государственной и иной предусмотренной законом тайны».

3. Часть 2 настоящей статьи считать ч. 3.

Решение о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в доказывании по уголовному делу должно приниматься соответствующим оперативным работником.

Нуждалось в дополнении и уголовно-процессуальное законодательство. В связи с этим нами было предложено в новом УПК России сформулировать отдельную статью следующего содержания:

«Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам

Результаты оперативно-розыскной деятельности, имеющие значение для правильного разрешения дела, могут быть использованы в доказывании в соответствии с требованиями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в этом случае обязаны представить по требованию суда, прокурора, следователя и дознавателя сведения, необходимые для использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании».

Не все из предложенного было учтено законодателем. Однако основная идея о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам не напрямую, а только в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, регламентирующим собирание, проверку и оценку доказательств, им по существу была воспринята. Лишь в несколько иной редакции она была воспроизведена в новом Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», принятом Государственной Думой 5 июля 1995 г. Согласно ч. 2 ст. 11 данного Закона «результаты оперативно-розыскной деятельности могут... использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». Таким образом, новый Закон исключил возможность прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам в отличие от прежнего, статья десятая которого допускала, что «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы... также в качестве доказательств по уголовным делам...».

В связи с приведенным решением законодателя вопроса использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, критического отношения заслуживает рекомендация Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В соответствии с ней результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств, лишь когда они проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Данная рекомендация не только неверна по существу, но и противоречит действующему закону. Создается впечатление, что ее авторы основывались на прежней, утратившей силу редакции ст. 10 Закона об ОРД.

Воспринял законодатель и предложение о введении результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс на основании соответствующего постановления. Содержание и форма данного постановления согласно новому Закону должны регулироваться ведомственными нормативными актами (ч. 3 ст. 11). Предложение закрепить содержание и форму указанного постановления в самом Законе об ОРД поддержки не получило. Принимая во внимание значение данного постановления для обеспечения законности и обоснованности представления результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс, а следовательно, соблюдения прав и свобод граждан, представляется, что законодатель без соответствующих на то оснований не учел данные обстоятельства. Именно законодательная форма является одной из наиболее эффективных гарантий адекватности действительности принимаемых решений, обеспечения прав, свобод и законных интересов граждан.

В новом Законе реализовано, хотя и в несколько иной форме, и предложение возложить на органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, обязанность представлять органу дознания, следователю и судье сведения, необходимые для использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании. Часть 4 ст. 12 устанавливает, что оперативно-служебные документы, отражающие результаты оперативно-розыскной деятельности, могут быть представлены указанным и другим органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в порядке и случаях, установленных данным Федеральным законом.

В соответствии со ст. 23 указанного Закона со дня введения его в действие (18 августа 1995 г. – день официального опубликования Закона) Закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» признан утратившим силу.

Новый Закон об ОРД не только более точно урегулировал порядок использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, но и предусмотрел возможность их использования в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 11). Данная форма использования результатов оперативно-розыскной деятельности находится за рамками предмета нашей работы, поэтому мы не будем ее рассматривать.

Итак, согласно новому Закону об ОРД данные, полученные при производстве оперативно-розыскных мероприятий, не могли стать содержанием доказательств в уголовном процессе. Их содержание в соответствии со ст. 69 действовавшего в то время УПК РСФСР могли образовать только фактические данные, полученные властными субъектами уголовного процесса из установленных в Законе источников и в установленном Законом порядке в рамках производства по возбужденному уголовному делу.

Следует отметить, что предложенная нами и закрепленная в ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД формула использования результатов ОРД в доказывании была в определенной мере несовершенна. Последующий анализ показал, что в ней содержится противоречие. Согласно закону результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Рассматриваемая редакция, с одной стороны, как бы допускает использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, а с другой – уточняет, что это использование должно осуществляться в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими доказывание.

Противоречивость такого решения состоит в том, что в доказывании, как было показано выше, используются не данные, полученные оперативным путем (образующие содержание результатов ОРД), т. е. не результаты оперативно-розыскной деятельности, а доказательства (иные данные, сведения, которые и образуют содержание доказательств). Поэтому, строго говоря, результаты оперативно-розыскной деятельности не могут использоваться в доказывании в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, регулирующими доказывание.

Рассмотренное противоречие, содержащееся в ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД, может быть устранено путем изменения ее редакции. После слов «… а также использоваться…» текст статьи следует изложить в следующей редакции: «…в уголовном процессе для формирования на их основе доказательств в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, предъявляемыми к собиранию доказательств». Таким образом, будет устранена противоречивость содержания данной нормы. Она приобретет однозначный смысл, исключит возможность прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств, что весьма важно для практики правоприменения.

Нуждается в дополнении и часть 3 указанной статьи. Представляется, что ее целесообразно дополнить следующим текстом:

«В постановлении о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности указывается: время и место его составления; кем составлено постановление; уголовное дело, по которому предполагается использовать представляемые результаты; основания представления результатов оперативно-розыскной деятельности органам расследования и суду; какие результаты, в каком объеме и какого оперативно-розыскного мероприятия представляются; технические средства, использованные для формирования полученных результатов и условия их применения; через какой вид доказательств указанные материалы целесообразно использовать в доказывании по уголовному делу; меры, которые в случае необходимости должны быть приняты для обеспечения безопасности участников оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, обеспечения интересов охраны государственной и иной предусмотренной законом тайны».

Предлагаемое дополнение позволит повысить эффективность оперативно-розыскной деятельности, упорядочить представление ее результатов в уголовный процесс, ликвидирует разнобой в практике решения данного вопроса. Оно будет ориентировать практических работников на те существенные обстоятельства, которые им необходимо учитывать не только при решении вопроса о представлении результатов ОРД в уголовный процесс, но и, что не менее важно, осуществлять это на более ранних этапах оперативно-розыскной деятельности – при собирании и проверке оперативных данных.

О необходимости предложенного выше изменения редакции ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД свидетельствует и новый УПК РФ. Восприняв предложение о формулировке отдельной статьи, посвященной использованию результатов оперативно-розыскной в доказывании, законодатель осуществил его таким образом, что фактически исключил возможность их такого использования. По сути, при буквальном толковании закона результаты оперативно-розыскной деятельности использовать в предложенной форме нельзя. Согласно ст. 89 УПК РФ «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

Содержание анализируемой статьи свидетельствует о том, что законодатель при ее формулировании по прежнему исходил из взгляда, согласно которому результаты оперативно-розыскной деятельности могут отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, и в этом случае они могут использоваться в доказывании в качестве таковых.

Вместе с тем, как было показано выше, результаты оперативно-розыскной деятельности в принципе не могут соответствовать требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном процессе. Иначе они потеряют свою качественную определенность. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут отвечать требованию относимости, но ни при каких условиях они не будут отвечать требованию допустимости, предъявляемому к источнику доказательства и способу его получения. Результаты оперативно-розыскной деятельности получаются не из источников, предусмотренных уголовно-процессуальным законом (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), и не путем производства следственных и судебных действий, предназначенных для формирования доказательств в уголовном процессе. Их формирование происходит за пределами уголовного судопроизводства, не субъектами уголовного процесса, вне уголовно-процессуального пространства и времени.

Следует отметить, что содержание ст. 89 УПК РФ вступило в противоречие и с содержанием ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД, которая, хотя и с оговорками, допускает возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании. Такое положение недопустимо. Оно может быть устранено путем изменения содержания ст. 89 УПК РФ. Ее следует изложить в следующем виде:

«Статья 89. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в уголовном процессе для формирования на их основе доказательств в соответствии с требованиями настоящего Кодекса, предъявляемыми к соответствующим видам доказательств.

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность и представившие ее результаты в уголовный процесс, обязаны предоставить дознавателю, следователю, прокурору и суду данные, необходимые для формирования, проверки и оценки доказательств, полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности».

Противоречивую и поэтому затрудняющую использование результатов оперативно-розыскной деятельности на практике позицию законодателя, выраженную в ст. 89 УПК РФ, в какой-то мере можно объяснить попыткой достигнуть компромисса между крайне противоречивыми взглядами по исследуемой проблеме, существующими в теории в настоящее время. Проанализируем эти взгляды.

§ 3. Анализ наиболее распространенных концепций по проблеме использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам

Необходимость анализа наиболее распространенных концепций по проблеме использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам обусловлена отсутствием в теории, законодательстве и на практике единого подхода к ее решению. Спектр предлагаемых решений достаточно широк: от весьма распространенного предложения использовать указанные результаты напрямую в качестве доказательств (с определенными оговорками или без таковых) до предложений по легализации, превращении, трансформации результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства или их уголовно-процессуальной интерпретации. Естественно, что такой разброс мнений в теории затрудняет использование результатов оперативно-розыскной деятельности в практике доказывания по уголовным делам, что в свою очередь негативно сказывается на эффективности как оперативно-розыскной, так и уголовно-процессуальной деятельности.

Отсутствие единого теоретического решения по рассматриваемой проблеме не способствует также разработке и принятию законодательства, обеспечивающего успешное использование результатов оперативно-розыскной деятельности на практике. Достаточно отметить, что в УПК РФ содержание статьи, регулирующей использование указанных результатов в доказывании по уголовным делам (ст. 89), сформулировано таким образом, что при буквальном ее толковании возможность такого использования фактически исключается.

Полагаем, что для правильного решения указанной проблемы прежде всего необходимо сопоставить результаты ОРД с доказательствами. Это позволит выделить то общее и то особенное, что присуще данным правовым категориям.

Под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ). Более точное определение результатов ОРД содержалось в п. 1 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Новая Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд также не включила в нормативное определение результатов ОРД сведения о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Такое решение находится в прямом противоречии с содержанием ст. 2 Закона об ОРД, согласно которой одной из задач, стоящих перед оперативно-розыскной деятельностью, является добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Представляется, что коллизия в данном вопросе между Законом об ОРД и УПК РФ должна быть решена в пользу Закона об ОРД, поскольку именно он, а не УПК РФ регулирует оперативно-розыскную деятельность.

Доказательствами в уголовном процессе принято считать любые сведения (фактические данные), содержащиеся в предусмотренных законом источнике, на основе которых в определенном законом порядке дознаватель, следователь, прокурор и суд устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ).

Доказательство должно отвечать двум правовым требованиям, предъявляемым соответственно к его содержанию и форме – относимости и допустимости. Относимость – правовое требование, обращенное к содержанию доказательства. Оно означает связь содержания доказательства с обстоятельствами и фактами, имеющими значение для уголовного дела. Допустимость – правовое требование, предъявляемое законом к форме доказательства – источнику относимых к уголовному делу сведений (фактических данных) и способу его собирания (формирования) – соответствующему следственному или судебному действию.

Результаты ОРД могут содержать сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Однако это не может служить основанием для их отождествления с доказательствами, а тем более для подмены результатами ОРД доказательств в уголовном процессе. Указанные результаты формируются за рамками уголовно-процессуальной деятельности, вне предусмотренных ей условий и порядка, субъектами оперативно-розыскной, а не уголовно-процессуальной деятельности. Поэтому, строго говоря, они не отвечают требованию относимости, предъявляемому к содержанию формируемых именно в рамках уголовного процесса, а не за его пределами, и именно его субъектами, а не субъектами оперативно-розыскной деятельности, доказательств.

Поскольку результаты ОРД получаются не из источников и способами, не предусмотренными уголовно-процессуальным законом, они не отвечают и требованию допустимости, предъявляемому к форме доказательств.

То обстоятельство, что результаты ОРД могут содержать сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, не означает, что они представляют собой те же сведения, которые образуют содержание доказательств об этих же фактах и обстоятельствах в уголовном процессе. Сведения об одних и тех же, имеющих значение для уголовного дела обстоятельствах и фактах, исходящие от одного и того же человека, в рамках ОРД являвшегося агентом, в последующем ставшим свидетелем, – это разные по своей правовой природе данные. Их правовая природа остается различной даже в тех случаях, когда по своему содержанию они совпадают между собой.

Например, сведения, полученные при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого агент скрытно наблюдал за отъездом киллера к месту планируемого совершения заказного убийства (адресе, из которого вышел киллер, его внешности, верхней одежде, имевшихся при нем предметов, марке, номере и цвете автомобиля, в который он сел, и т. п.), зафиксированные в деле оперативного учета, не являются теми же сведениями, которые будут получены от него о тех же самых обстоятельствах, но уже в результате его допроса в качестве свидетеля по уголовному делу.

Они формируются в разное время, в разных местах, в различных условиях и разном порядке. Именно формируются, и это нужно подчеркнуть особенно, а не собираются или извлекаются из определенного носителя. Результаты ОРД, как и доказательства (если под ними понимать значимые соответственно для дела оперативного учета и уголовного дела сведения, каждые из которых получены из источников и в порядке, определенных надлежащим законодательством), в готовом виде ни в природе, ни в обществе не существуют. Необходима соответствующая предметно-практическая оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная деятельность, позволяющая «включить» в оперативно-розыскную и уголовно-процессуальную деятельность ту часть объективной и субъективной реальности, в которой отразилось преступление.

Именно по мере осуществления данных видов деятельности (производства оперативно-розыскных мероприятий, следственных и судебных действий) формируются результаты ОРД и доказательства как сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение соответственно для оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Прежде чем значимые для данных видов деятельности сведения, образующие содержание соответственно результатов ОРД и доказательств, станут достоянием субъектов этих видов деятельности и будут использованы ими в целях решения стоящих перед ними задач, они должны быть сформированы.

Идея формирования в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности оперативных данных (результатов ОРД) представляет собой конкретизацию более общей идеи – идеи развития, которая пронизывает, системообразует всю оперативно-розыскную деятельность (равно как и любые другие виды человеческой деятельности). В соответствии с ней в ходе оперативно-розыскной деятельности имеет место не просто познание (путем формирования, проверки и оценки оперативных данных) части действительности, образующей ее предмет, но и ее преобразование в направлении, необходимом для нормального существования и дальнейшего прогрессивного развития личности, общества и государства в современных условиях. При этом происходит развитие (преобразование) и самого познающего субъекта оперативно-розыскной деятельности, его сознания, охватывающего (познающего) все более полно и точно по мере развития данной деятельности указанную часть действительности.

Познание без преобразования невозможно, равно как и прогрессивное преобразование невозможно без правильного познания. Преобразование действительности достигается путем создания в ходе оперативно-розыскной (позднее – уголовно-процессуальной) деятельности новых общественных отношений в процессе формирования оперативных данных, их проверки и оценки (принятия и реализации оперативных решений на основе совокупности сформированных и проверенных оперативных данных), общественных отношений, которые до возникновения оперативно-розыскной деятельности по конкретному делу оперативного учета не существовали. Именно в рамках этих новых общественных отношений, реализуемых по мере развития оперативно-розыскной, а в дальнейшем и уголовно-процессуальной деятельности, происходит одновременное установление и реализация уголовной ответственности, которые и составляют сущность данных видов деятельности.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, законодатель устанавливает разные правовые режимы, предназначенные для формирования и использования результатов ОРД и доказательств. Отсюда различно назначение и пределы использования этих данных. Их совпадение, с точки зрения содержания, в силу того, что они могут отражать одни и те же факты и обстоятельства, не основание для их отождествления. Если бы это были одни и те же данные, то для их получения не применялись бы разные правовые формы – оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная. На эти крайне важные обстоятельства не обращается внимание при сравнении указанных результатов и доказательств. А они являются ключевыми для их разграничения, правильного решения проблемы использования результатов ОРД в доказывании и в уголовном процессе в целом.

Результаты ОРД не являются доказательствами. Их допустимо рассматривать лишь в качестве основы, на которой могут быть сформированы доказательства. Идея признания за результатами ОРД основы, на которой в уголовном процессе лишь только могут быть сформированы доказательства, охватывает как результаты чувственного познания в рамках оперативно-розыскной деятельности обстоятельств и фактов, имеющих для нее (а потом и уголовно-процессуальной деятельности) значение, так и обнаруженные, полученные или созданные при этом предметы. Так, сформированный при проведении оперативно-розыскных мероприятий чувственный образ обстоятельств и фактов, имеющих значение для оперативно-розыскной (а потом и уголовно-процессуальной) деятельности, воспринятых при ее осуществлении субъектами данной деятельности, в дальнейшем будет являться той основой, на которой в уголовном процессе могут быть сформированы такие доказательства, как показания свидетеля и потерпевшего, показания подозреваемого и обвиняемого. Основой для формирования вещественных доказательств в уголовном процессе могут выступать и предметы, обнаруженные, полученные или созданные при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Отмеченные обстоятельства не учитываются авторами, допускающими возможность как прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств, так и их легализации, преобразовании, трансформации (превращения) в доказательства, придания им статуса доказательств, признания за ними значения доказательств, уголовно-процессуальной интерпретации, перевода в доказательства или привлечения данных результатов в уголовно-процессуальное доказывание. По существу, в основе всех предлагаемых ими вариантов использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам лежит отождествление указанных результатов с доказательствами.

Отождествление сведений, составляющих содержание результатов ОРД, и сведений, образующих содержание доказательств, допускается и в судебной практике. Именно такое отождествление имеет место в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», согласно которому результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств лишь в том случае, когда они проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Схожую с Верховным Судом Российской Федерации позицию в данном вопросе занимает и Конституционный Суд Российской Федерации. Так, в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 1999 г. «По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» отмечается, что «результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т. е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации».

Не оставляют сомнений в том, что Конституционный Суд РФ в данном случае исходит именно из возможности использования результатов ОРД в качестве доказательств (а следовательно, тождественности результатов ОРД и доказательств), следующие строки из указанного определения: «Решение же в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами (в том числе произведенные при проведении оперативно-розыскных мероприятий аудиозаписи), достоверными и допустимыми и МОГУТ ЛИ ОНИ (выделено мной. – Е.Д.) с учетом требований уголовно-процессуального закона, использоваться в качестве доказательств, относится к ведению судов общей юрисдикции».

В закрытых изданиях значительное распространение получила концепция легализации оперативной информации. На латинском языке слово legalis означает законный. В оперативно-розыскной деятельности под легализацией понимается перевод на законное (легальное) положение кого-либо или чего-либо. Традиционно различают два основных способа легализации оперативных данных: придание им гласного характера путем их фиксации в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом; создание условий для привлечения к участию в уголовном судопроизводстве обладателя оперативной информации (оперативника, агента) в качестве свидетеля, и др.

Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Монография

Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Монография

В книге рассмотрено становление и развитие в России межотраслевого института использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. При этом значительное внимание уделено анализу  гносеологических и правовых аспектов оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, теории познания и теории доказательств как методологической основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании.<br /> В работе обращается внимание на отсутствие в теории, законодательстве и на практике единого подхода к решению проблемы использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, проанализированы наиболее распространенные концепции ее решения, предлагается принципиально новое решение проблемы. <br /> Книга рассчитана на судей, прокуроров, следователей, дознавателей, оперативных работников, преподавателей юридических вузов, аспирантов, студентов этих вузов, а также всех интересующихся проблемами использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.

Внимание! Авторские права на книгу "Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Монография" ( Доля Е.А. ) охраняются законодательством!