Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография

Белых Владимир Сергеевич

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 21.10.2016 ISBN: 9785392233953 Язык: Объем текста: 270 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие академика У. Э. Батлера

Глава 1. Общая характеристика английского договорного права

Глава 2. Понятие и условия договора

Глава 3. Заключение договора

Глава 4. Условия действительности договора

Глава 5. Исполнение и прекращение договора

Глава 6. Средства защиты при нарушении договора

Приложения

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 2.
Понятие и условия договора

§ 1. Понятие договора

Правовой формой опосредования товарно-денежного обращения является договор, область применения которого постоянно расширяется. Договорное регулирование охватывает акты обмена продукции (продажа), подрядные работы и оказываемые услуги. В условиях рыночной экономики появилось большое количество новых видов коммерческих договоров.

Многоаспектность понятия «договор», уникальные свойства договорного регулирования вызвали и до сих пор вызывают в юридической литературе стремление ученых исследовать эту категорию. Причем такие исследования осуществляются в двух направлениях: первое ориентировано на изучение общих положений договора (договорного регулирования), второе связано с анализом отдельных видов гражданско-правового договора.

В свою очередь, в английской литературе слово «договор» трактуется неоднозначно. Представители традиционной английской правовой школы (например, Полок, Самонд, Вильямc, Холмс и др.) считают, что договор — это обещание (promise) или ряд обещаний, которые одна сторона (promisor) принимает в отношении другого лица (promisee). За нарушение обещания (обещаний) английское право устанавливает санкцию (средство защиты) в форме возмещения убытков (damage). Так, известный английский правовед О. Холмс писал по этому поводу еще в конце XIX в., что правоустанавливающие факты «могут заключаться в том, что определенное лицо подписало, приложило печать и передало документ определенного содержания. Они могут заключаться в том, что оно дало устное обещание, а тот, которому обещание дано, представил ему встречное удовлетворение. Общий элемент всех договоров можно определить как обещание».

Типичный пример для понимания данной конструкции: какое-либо лицо в одностороннем порядке принимает на себя обязанность по поставке товара, перевозке груза, предоставлению помещения в аренду и т. д. Другое лицо вправе обратиться в суд за защитой при нарушении исполнения обещанного в виде специального иска (assumption). Поскольку защита предоставлялась в строго определенных случаях, судебной практикой был разработан механизм защиты тех отношений, в которых обещание что-либо сделать было дано в обмен на какой-либо эквивалент. Судами интенсивно начала развиваться доктрина встречного удовлетворения (consideration).

В англо-американском праве, где применяется «общее право», понятие договора распространяется и на односторонние сделки. К числу таких сделок относятся так называемые «формальные договоры» (договоры за печатью). Для возникновения обязательства из договора за печатью не требуется ни соглашение сторон, ни встречное удовлетворение по обязательству какой-либо из сторон. Действительность договора за печатью проистекает исключительно из формы, в которой договор выражен. Указанный договор применяется, например, в случаях передачи правового титула на землю. Но несколько подробнее об этом виде договора речь пойдет ниже.

Сторонники иной концепции (Блэкстон, Стифен, Чешайр, Фифут) рассматривают договор как двустороннее соглашение. Они механически переносят в английское право определение договора, принятое в других буржуазных правовых системах. При этом Блэкстон и Стифен выводят «за скобки» документы за печатью, указывая на их принадлежность к самостоятельному правовому институту. Чешайр и Фифут считают, что формальный договор не является договором в собственном смысле этого слова. Поэтому они не рассматривают его в своем курсе договорного права.

Такова коротко суть двух основных концепций английского договора. Однако при более глубоком исследовании этого вопроса можно обнаружить отдельные нюансы. Например, представители первой (так называемой «объек­тивной теории договора») утверждают, что в первичном англо-американском понимании договор рассматривается как обещание, подтвержденное встречным удовлетворением, т. е. как «обещательная» сделка (promissory transaction). Причем встречное удовлетворение может иметь форму встречного обещания. Таким образом, договор — обмен обещаниями, который является главной движущей силой любой экономической системы, основательно опирающейся на свободное предпринимательство.

Отсюда следуют два принципиальных вывода. Первый — с точки зрения теории обещания договор представляет собой так называемую «обещательную» сделку, в которой есть обещание — оферта и обещание — акцепт. Ф. Полок писал: «…обещание — это или акцепт оферты, или акцептованная оферта». Поэтому мы согласны с критикой, высказанной И. В. Бекленищевой в наш адрес по поводу противопоставления двух подходов к договору в английском праве. Конструкция обещания в английском договорном праве является в такой же мере «двусторонней», что и соглашение.

Однако не следует забывать, что конструкция «договор — обещание» допускает существование договоров без встречного удовлетворения (встречного обещания), т. е. договоров по решению суда, договоров за печатью. Данная теория договора в большей степени удовлетворяла потребности практики договорного регулирования в Англии. Это — второй вывод.

Ряд английских ученых отказались от попытки сформулировать определение понятия договора. Так, в известной книге Ансона говорится что «некоторые правовые концепции могут быть в интересах удобства названы “допускающими отступления” (defensibly), т. е. могут быть ослаблены или сохраняют значение, если подобные обстоятельства не наступают. Договор является наглядным примером такой допускающей отступления концепции». Далее в работе предлагается воздержаться от определения договора в целом, а сосредоточить основное внимание на требованиях, предъявляемых к договору, признаваемому действительным. К ним относятся, например, согласие, форма, встречное удовлетворение, условия договора.

Наряду с перечисленными (основными) теориями договора в английской литературе называют и иные научные взгляды. В системе общего права договор рассматривают как «средство управления богатством»; акт, создающий гражданские права и обязанности; частный закон для конкретных лиц; юридический факт, фиксирующий условия и содержание обязательственных правоотношений, и др. Имеется точка зрения, согласно которой договор есть документ, содержащий условия, необходимые для заключения договора. Итак, слово «договор» используется в англо-американском праве в различных значениях. Однако в современной литературе сущность договора определяется прежде всего через категорию соглашения.

Даже на первый взгляд видно, что предмет спора и круг обсуждаемых вопросов в англо-американской и российской науке во многом совпадают. В связи с этим приведем несколько дискуссионных точек соприкосновения и сделаем попытку в сравнительном плане проанализировать их (взгляды).

Итак, договор — это правовой акт. В настоящее время такой взгляд на договор получил широкое распространение в научных трудах российских ученых. Договор рассматривается в качестве правового средства индивидуального регулирования общественных отношений, т. е. правового акта.

По мнению М. Ф. Казанцева, регулятивные свойства гражданско-правового договора сближают его с законом, который, как и договор, относится к роду правовых актов. Будучи видом правового акта, договор не тождественен закону и отличается от последнего главным образом тем, что закон издается правотворческим органом в рамках публичных полномочий. Что касается договора, то он совершается самими субъектами гражданского права (сторонами договора) для достижения собственных целей и регулирует общественные отношения, основанные только на данном договоре.

На наш взгляд, можно считать общепризнанным взгляд, согласно которому гражданско-правовой договор является регулятором общественных отношений. Равным образом нельзя считать новым утверждение о том, что регулирующая роль договора сближает его с законом и другими нормативными актами. И не надо бояться такого утверждения: закон есть закон. Никто не ставит знак равенства между законом и частным договором.

Фраза «договор — это частный закон для конкретных лиц» звучит не более чем метафорой. Точно так же можно сказать, что ГОСТ — это закон производства и т. д. Для сравнения: договор — «средство управления богатством», как утверждают некоторые английские и американские ученые.

Принципиален вопрос: является ли частный договор источником права, если он находится в одном ряду с законом? Распространено мнение, что нет. Основным источником права является нормативный акт.

Мы придерживаемся иного мнения. На наш взгляд, категорией «право» охватывается не только система общеобязательных норм, но и ненормативных юридических средств, направленных на регулирование общественных отношений. К числу последних относится, например, гражданско-правовой договор как разновидность совместного правового акта.

Вместе с тем надо понимать различие между нормативным и индивидуальным договором. Нормативный характер договор приобретает, в частности, при его заключении между государствами. Так, в силу ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы Российской Федерации. Более того, международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила договора.

О нормативном договоре можно говорить применительно к публично-правовым соглашениям (компетенционно-разграничительные соглашения; соглашения о делегировании полномочий; программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве; функционально-управленческие соглашения; договоры между государственными и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; международные договоры).

Далее, от нормативного договора необходимо отличать гражданско-правовой договор, в том числе публичный договор. Гражданско-правовой договор представляет собой вид сделки (ст. 154 ГК РФ), индивидуальный правовой акт. В этом качестве гражданско-правовой договор не обладает такими свойствами права как нормативность и общеобязательность.

Вместе с тем традиционное представление о нормативности и общеобязательности нормы права в последнее время претерпевает изменение и в отечественной литературе. В научных публикациях некоторые авторы подвергают сомнению преобладающий тезис, согласно которому гражданско-правовой договор не может быть нормативным. Так, М. Ф. Казанцев пишет: «Нормативное условие гражданско-правового договора есть не что иное как норма права (правовая норма)». Нормативным договором, по его мнению, является, например, договор поставки, предусматривающий помесячную поставку товаров в течение года и уплату неустойки за недопоставку (просрочку поставки) товаров. Это прежде всего касается условия о неустойке за недопоставку. В этом же духе рассуждает и Т. В. Кашанина.

Понятие «право» включает, на наш взгляд, и акты применения (приговоры и решения юрисдикционных органов, акты надзора и контроля и др.). Нельзя признать убедительным распространенный тезис о том, что право существует только на стадии создания общеобязательных норм и что его нет и быть не может в процессе реализации юридических норм. Границу между указанными стадиями нельзя считать жесткой. Так, правотворческая деятельность осуществляется и на стадии применения правовых норм.

Таким образом, юридические источники права можно условно подразделить на две большие группы: нормативные и индивидуальные. Первые — это форма официального выражения общеобязательных предписаний, создаваемых государством в целях регламентации общественного порядка. Вторые являются формой официального выражения индивидуальных предписаний (приказов, распоряжений, решений, приговоров и др.).

Включение договоров в национальную систему права характерно для англо-американской юридической доктрины, в отличие от континентальных правовых систем. Как уже отмечалось нами, в англо-американской системе права традиционно используется деление права на формальное и неформальное. Последнее подразумевает и социальные нормы, устанавливаемые гражданами на основе соглашений. Оба типа права, по мнению американских юристов, составляют правовую систему общества.

В настоящее время вопрос о включении индивидуальных договоров в национальную систему права России является преждевременным и не рассчитан на широкое понимание и поддержку юридической общественности. Однако сторонники конвенциональной теории права правильно отмечают, что право имеет социальный, а не государственный источник происхождения. Понимание права как исключительно государственного регулятора общественных отношений устарело и не соответствует действительности.

Определяя английский договор как соглашение, ученые отмечают, что такие понятия как «соглашение» и «договор» соотносятся между собой как род и вид. «Слово “соглашение”, — пишет Е. А. Фарнсворт, — также имеет несколько значений, но обычно употребляется в более широком смысле, нежели “договор”». В этом же духе определяется указанное соотношение и другими английскими и американскими учеными. И не только. Так, Р. О. Халфина отмечает, что «понятие соглашения значительно шире понятия договора. Оно включает все случаи согласного волеизъявления лиц, независимо от того, порождает ли это волеизъявление правовые последствия». В этом последнем моменте и заключается основное их различие.

Мы считаем продуктивным исследование вопроса о соотношении таких смежных понятий как «договор», «соглашение», «согласие» и «согласование». Приведем следующее высказывание Роберта Самека: «Мы можем быть в согласии, не заключив соглашения. Мы можем заключить соглашение, не будучи в согласии. Иногда и то и другое совпадает: мы не можем заключить устное соглашение, если мы не согласны с его условиями. В любом случае, нельзя понять слово agreement («согласие» или «соглашение»), если употреблять его без учета той или иной смысловой нагрузки».

То же самое можно сказать о согласовании. Например, процедура согласования технических условий с заказчиком (покупателем) дала некоторым ученым повод для признания таких ТУ договорными актами (документами). На наш взгляд, для признания ТУ договорными нет достаточных оснований. Согласование — это своеобразный технико-юридический прием (предварительное санкционирование), позволяющий распространить утвержденные в одностороннем порядке ТУ на заказчика (покупателя).

В сравнительном плане можно привести некоторые положения Единообразного торгового кодекса США (ЕТК). Так, в ст. 1–201 (п. 11) ЕТК договор определяется как правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права. Как видим, договор — это гражданско-правовое обязательство, но вытекающее из соглашения сторон. В то же время в силу п. 3 ст. 1–201 соглашение может порождать правовые последствия, а может и нет. Иначе говоря, не всякое соглашение есть договор.

Итак, новейшая доктрина и современное английское право чаще всего рассматривают договор как соглашение сторон, посредством которого возникают, изменяются или прекращаются гражданские права и обязанности. Однако конструкция «договор-обещание» является двусторонней, как и соглашение. В то же время «договор-обещание», как справедливо указывает И. В. Бекленищева, занимает своеобразное промежуточное место между договором в его классическом виде и односторонней сделкой.

§ 2. Свобода договора

Чаще всего под свободой договора (freedom of contract) понимается основной принцип англо-американского договорного права. Такое понимание соответствует положениям Гражданского кодекса РФ (ст. 1, 421).

В этом качестве свобода договора проявляется в следующих формах: свобода заключения договора; свобода от договора (свобода от заключения договора на этапе преддоговорных переговоров); право свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора; право выбора формы договора и способа его заключения; право выбора способа обеспечения исполнения договора; право выбора условий договора и срока его действия; свобода придать заключенному договору обратную силу; право выбора вида договора и заключения смешанного договора; право свободно определить и указать (predetermine and stipulate) размер ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку); право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения договора (freedom to limit amount of recoverable damages); право заключать как указанные (предусмотренные в законе), так и не указанные в законе договоры; право выбора условий для изменения и (или) прекращения договора и вытекающего из него обязательства (включая право отказаться полностью или частично от процессуальной дееспособности); право уступки прав и перевода долга по договору; право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела; право ограничить размер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора; свобода выбора права, применяемого при разрешении споров, возникших из договора; право выбрать механизм для разрешения споров, возникших из договора. Даже на первый взгляд видно, что указанный перечень форм реализации свободы договора является конкретизированным, хотя и не безупречным. Например, право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела — это весьма частный, хотя интересный вопрос.

В то же время следует отметить, что предложенный К. Осакве перечень форм проявления свободы договора в англо-американском праве во многом совпадает с аналогичным перечнем, который содержится в российской литературе. Правда, в современной отечественной цивилистической доктрине разные авторы выделяют разное количество форм проявления свободы договора. Как правило, принцип свободы договора раскрывается через такие формы: свобода в заключении договора или отказе от его заключения; свобода выбора типа и (или) вида заключаемого договора; свобода в определении контрагентов заключаемого договора; свобода в определении условий заключаемого договора. Например, М. И. Брагинский и В. В. Витрянский выделяют три родовые формы проявления свободы договора.

О. Н. Садиков указывает на наличие восьми основных форм реализации принципа свободы договора. Такое же количество форм (элементов свободы договорного регулирования) называет М. Ф. Казанцев. Он предлагает краткую формулу содержания свободы договорного регулирования. Она гласит: «В силу свободы договорного регулирования стороны по своему усмотрению определяют, заключать ли договор, с кем, где, когда, в какой форме, какой договор, на каких условиях и расторгать ли договор».

Белых Владимир Сергеевич Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография

Белых Владимир Сергеевич Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография

В книге приведен  сравнительный анализ английского и российского законодательства, регулирующего договорные отношения. Работа начинается с исследования исторического развития английского договорного права и его источников.  Далее  раскрывается  общая  характеристика договора:  понятие, юридическая природа, виды, определение простых и существенных условий. <br> Отдельное  внимание уделяется вопросам заключения, исполнения и  прекращения договора, а также условиям его действительности. Исследуются проблемы применения средств защиты при  нарушениях законодательства, судебных прецедентов и условий освобождения от ответственности. <br> Издание представляет особый интерес, поскольку дополнено судебной  практикой по актуальным вопросам договорного права и комментариями известных ученых и практиков по применению законов (статутов), актов делегированного законодательства, судебных прецедентов и торговых обычаев. <br><br> <h3><a href="https://litgid.com/read/33625/page-1.php">Читать фрагмент...</a></h3>

Внимание! Авторские права на книгу "Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография" (Белых Владимир Сергеевич) охраняются законодательством!