Антимонопольное регулирование: проблемы законодательства, теории и практики. Монография

Под ред. Тенишева А.П., Шишко И.В., Лужбина Е.Л.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 31.07.2018 ISBN: 9785392279289 Язык: Объем текста: 258 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Раздел I. Состояние конкуренции на отдельных товарных рынках субъектов РФ (на примере Красноярского края): правовой анализ

Раздел II. Эволюция и актуальные вопросы антимонопольного законодательства

Раздел III. Нарушения антимонопольного законодательства: правоприменительная практика

Глава 2. Аукционы в системе государственных закупок: эффективный механизм конкуренции или повод для коррупции?

Раздел IV. Уголовно-правовая защита конкуренции

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 2.
Аукционы в системе государственных закупок: эффективный механизм конкуренции или повод для коррупции?

Для большинства развитых стран государственные закупки являются эффективным инструментом управления экономикой, позволяя экономить бюджетные средства для приобретения имущества. Но сфера государственных закупок может привести и к значительным потерям бюджета, так как является источником повышенного коррупционного риска во всех странах мира. На макроэкономическом уровне коррупция искажает рыночные механизмы, в том числе добросовестную конкуренцию, что применительно к государственным закупкам приводит к перерасходу бюджетных средств.

ОЭСР оценивает коррупционные потери в размере от 20 до 25% от национальных бюджетов закупок. По данным «Бизнес-барометра коррупции» ТПП РФ, российские предприниматели считают государственные и муниципальные закупки одной из самых коррумпированных сфер, называя их на втором месте после получения разного рода разрешений (в основном для строительства), справок и лицензий.

В одной из самых эффективных в мире, по мнению экспертов, системе госзакупок США, через которую проходит огромное количество бюджетных средств оборонных структур, тоже фиксируются факты коррупции. Так, высокопоставленная чиновница Министерства обороны во время официальных переговоров о закупках продукции для американских ВВС на 23 млрд долл., которые она вела в рамках своих должностных обязанностей, провела тайные переговоры о получении места работы в ведущем оборонном подрядчике Boeing [Мерле и Маркон, 2004; Мерле, 2004]. Компания Boeing добровольно согласилась уплатить штраф в размере более 600 млн долл. и уволила финансового директора, который пошел на сделку с сотрудницей Министерства обороны.

Стоимость сделки и та относительная легкость, с которой произошло преступное деяние, свидетельствуют о том, что даже самые эффективные системы государственных закупок не застрахованы от рисков потому, что контроль осуществляют люди.

Законодательство о государственных закупках ряда стран среди способов осуществления закупок предусматривает аукцион. На официальных сайтах в числе преимуществ аукциона называют экономию бюджетных средств, прозрачность и снижение риска коррупции. В экономической теории аукционы по цене считаются оптимальной процедурой закупки, которая снижает коррупционные риски в государственных закупках. Вместе с тем проведение аукционов само по себе не исключает коррупцию.

Многие исследователи отмечают негативное влияние коррупционных схем на ограничение конкуренции на аукционе. Одним из способов такого ограничения является заключение картельных соглашений.

В большинстве стран картельные соглашения квалифицируются как наиболее опасное нарушение антимонопольного законодательства, поскольку наносят ущерб бюджету и исключают конкуренцию. Российский закон «О защите конкуренции» в ст. 11 запрещает соглашения, ограничивающие конкуренцию (картельные сговоры).

Несмотря на законодательный запрет, картели получили широкое распространение в разных странах. Практика служит тому подтверждением.

Во Франции в 2009 г. Совет по конкуренции оштрафовал 34 строи­тельные компании на 48 млн евро за широко распространенный картельный сговор в государственных закупках. Фирмы заключили соглашения о разделе контрактов на проведение инженерных работ в Иль-де-Франс между собой или их дочерними компаниями.

В Великобритании в 2009 г. Национальный орган по вопросам конкуренции — Управление по добросовестной торговле, вынесло решение об уплате штрафа на общую сумму 129 200 000 £ в отношении 103 строительных компаний за участие в картельном соглашении в строительстве. Участники торгов вступили в сговор с конкурентами с целью поддержания высоких цен.

Исследователи изучают причины длительного существования картелей. Анализируя практику, М. Левенштейн и В. Суслов приходят к выводу, что картели используют разные способы наказания для предотвращения обмана со стороны участника картеля, в том числе «ценовые войны». Успешные картели не просто полагаются на систему наказаний, а инвестируют в механизмы мониторинга, средства отслеживания поведения друг друга с целью предотвратить мошенничество, а не прибегать к затратным наказаниям. В связи с чем, анализ механизма формирования картелей в рамках аукциона представляет не только теоретический интерес.

При проведении аукционов встречается такая форма коррупции как фаворитизм как со стороны Заказчика, так и аукциониста. О влияния коррумпированного посредника на фаворитизм при проведении аукциона в государственных закупках писали М. В. Островная, Е. А. Подколзина.

По мнению ЮНСИТРАЛ, электронный аукцион может «способствовать более широкому участию и, следовательно, росту конкуренции», «предотвращать злоупотребление и коррупцию», в силу повышенной степени прозрачности и полной автоматизации процесса оценки. Вместе с тем, отмечая преимущества электронных аукционов, ЮНСИТРАЛ считает, что «опасность сговора может присутствовать даже в рамках электронных реверсивных аукционов».

Аукционы уязвимы в плане манипулирования ценами, информирования о ценовых предложениях, имитации конкуренции и других злоупотреблений.

§ 1. Правовое регулирование системы государственных закупок

Об ответственности государственных должностных лиц за коррупцию говорится уже в своде законов Древнего Вавилона 2200 г. до н. э. (Законах Хаммурапи) и в величайшем памятнике римского права — Законах XII таблиц.

Международный опыт и наилучшие виды практик государственных закупок в условиях рыночной экономики отразил Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках. Модельный Типовой закон ЮНСИТРАЛ призван обеспечить экономическую эффективность процесса закупок и не допустить злоупотреблений, максимальное развитие конкуренции, справедливости и добросовестности, а также обеспечение уровня прозрачности процесса закупок. Подходы Типового закона учтены в законодательстве стран СНГ.

Для разъяснения целей Типового закона и его эффективного применения, особенно закупочных процедур, не известных в стране, было разработано Руководство по принятию Типового закона о публичных закупках 2011 г.

Правила закупок товаров и работ в проектах, финансируемых Всемирным банком, прописаны в Руководстве по закупкам 2016 г. Всемирный Банк руководствуется основными принципами: заинтересованность Банка в предоставлении всем приемлемым участникам торгов из развитых и развивающихся стран одинаковой информации и равных возможностей конкурировать за поставку товаров и работ, финансируемых Банком; заинтересованность Банка в поощрении деятельности местных подрядных и производственных предприятий страны-заемщика; развитию конкуренции, а также открытости процесса закупок.

В рамках ВТО действует Соглашение о государственных закупках, направленное на обеспечение прозрачности, открытости и соблюдения должных процедур государственных поставок, для создания условий прозрачности и открытости международного сотрудничества в области государственных закупок. Однако оно не получило широкого признания.

В соответствии с требованиями Соглашения процедуры торгов и иных способов закупки должны соответствовать определенным правилам:

• запрещается предоставлять каким-либо поставщикам или группам поставщиков информацию о проведении госзакупок на льготных условиях;

• публикация информации о проведении торгов должна осуществляться в том числе в международных изданиях на одном из официальных языков ВТО;

• квалификационные требования должны быть едиными для всех поставщиков — участников процедур закупок;

• при проведении торгов срок подготовки конкурсных заявок не должен быть менее 40 дней, в остальных случаях — не менее 25 дней;

• устанавливаются требования к содержанию документации по торгам (конкурсной документации);

• условия подачи и вскрытия конкурсных заявок должны обеспечивать соблюдение гласности и сохранности предложений;

• и другие условия, направленные на обеспечение конкуренции и прозрачности процесса госзакупок.

На региональном уровне назовем Директиву 2014/24/ЕС о государственных закупках. Правила государственных закупок, утвержденные Директивой 2014/24/ ЕС, рассматриваются в качестве одного из рыночных инструментов стратегии Европы устойчивого и всеобъемлющего роста 2020. Директива закрепляет принципы равного обращения, недискриминации, взаимного признания, пропорциональности и прозрачности. Государства участники должны гарантировать, что эти принципы реализуются на практике и государственные закупки открыты для конкуренции (ст. 1).

В большинстве стран процесс государственных закупок регулируется специальным законодательством.

В США, где с 1930-х гг. действует федеральная контрактная система, действует Свод правил закупок для федеральных нужд, который адаптируется и соблюдается федеральными ведомствами. В каждом штате свои положения о закупках, которые не должны противоречить федеральным правилам.

Законодательная база Канады, касающаяся сферы госзакупок, включает в себя более 20 законов, акты провинций и судебные решения.

В европейских странах действуют Директивы ЕС, в дополнение во Франции принят Кодекс о государственных закупках, в Соединенном Королевстве Великобритании действует Положение о государственных контрактах 2015 г., Правила заключения государственных контрактов 2016 г. (для закупок товаров и услуг выше определенных финансовых порогов) и ряд других актов.

Российское законодательство о закупках для государственных нужд насчитывает несколько столетий, и, по мнению исследователей, берет начало в XIII в. Современный этап реформирования российского законодательства о закупках для государственных и муниципальных нужд эксперты связывают с принятием в 2013 г. Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд» № 44-ФЗ (далее — Закон № 44 ФЗ). Основными целями закона называют противодействие коррупции, обеспечение экономичности и эффективности размещения заказов, контроль процедур размещения заказа, а также обеспечение прозрачности и открытости системы государственных закупок. Однако высказываются суждения, что «законодатель сделал новый закон еще более коррупционным» и неэффективным, закон понизил уровень конкуренции и стал «серьезным откатом назад». По мнению В. И. Смирнова, «фактически делается все, чтобы неквалифицированные (“черные”) поставщики вытесняли квалифицированных из сферы общественных закупок, особенно путем навязывания тех же электронных аукционов».

При квалификации коррупционных действий при проведении аукциона кроме норм Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд» могут применяться положения Федерального закона «О защите конкуренции», Федерального закона «О противодействии коррупции». Ответственность участников коррупционной деятельности определяют нормы КоАП РФ (глава 14) и УК РФ.

Законодательство о государственных закупках ведущих развитых стран в качестве наиболее предпочтительного способа размещения заказа предусматривает открытый конкурс. Ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ, ни Директивы ЕС, ни Руководства Всемирного банка не называют аукцион в качестве способа размещения заказа. В России электронный аукцион стал де-факто приоритетным способом закупки. Не оспаривая положительные стороны аукциона, отметим, что они, к сожалению, «не имеют иммунитета от манипуляций, сговора и коррупции».

§ 2. Распространенные формы манипуляций на торгах

Подобно хакеру, который способен проникнуть в компьютерную систему на многих участках сети, коррупционеры могут вторгаться в процесс осуществления государственных закупок на разных этапах и разными способами. Ф. Боем и Х. Олайа подчеркивают, что риск коррупции в государственных контрактах появляется в течение всего процесса, а не только на стадии торгов.

Коррупционные схемы, возникающие в сфере государственных закупок в разных странах мира, зачастую схожи по форме, характеру и структуре.

ОЭСР представила полный обзор типичных нарушений добросовестной конкуренции при проведении государственных закупок. Большинство исследователей и специалистов антимонопольных служб выделяют аналогичные манипуляции на аукционах.

Распространенный способ манипуляций с заявками на аукционе это подача заявок прикрытия, направленных на создание впечатления добросовестной конкуренции. Компании договариваются подать заявки на аукцион при соблюдении одного из следующих условий: (1) конкурент подает заявку с ценой, превышающей цену в заявке участника, который должен стать победителем, (2) конкурент подает заявку с ценой, которая, как уже заранее известно, слишком высока, чтобы ее одобрили, или (3) конкурент подает заявку, содержащую неприемлемыми для покупателя условия.

За такие действия наступает ответственность. В 2016 г. Орган по контролю за конкуренцией и рынками Великобритании принял решение о наложении штрафов на сумму более 2,6 млн фунтов за фальсификацию заявок в период 2005–2012 гг. В 2013 г. финский и шведский антимонопольные органы привлекли к ответственности картель на рынке асфальта, который действовал в течение почти десяти лет. После воздействия на асфальтовый картель, Национальный департамент дорожного хозяйства Швеции, который был основной «жертвой» картеля, отметил падение цен на 25–30%.

Встречается ротация заявок, когда участвующие в сговоре стороны, подают заявки, предварительно договорившись о том, что будут побеждать в аукционе по очереди, т. е. по очереди становится квалифицированным участником, предложившим минимальную цену.

Схемы манипуляций с заявками включают механизмы распределения среди участников сговора прибыли, полученной за счет повышения итоговой цены контракта. Эту «компенсацию» участники сговора могут распределять между всеми компаниями поровну или в соответствии с размерами компании. В качестве компенсации может выступать платеж по фиктивному договору субподряда или оказания консультационных услуг.

В картельном сговоре на поставку вещевого имущества для нужд МВД России, ФСБ России и ФТС России, например, действовала система «квот», которые рассчитывались с учетом начальной цены контракта пропорционально количеству участников аукциона. Участники аукционов могли обменять или копить «квоты». После накопления определенного количества «квот» и по соглашению с остальными участниками картеля, фирма могла стать победителем аукциона.

Участники аукциона могут поделить между собой рынок и договариваются не конкурировать за определенных клиентов или в определенных географических областях.

Участники аукциона могут заключить картельное соглашение о ценообразовании. Так, в 2005 г. Управление по добросовестной торговле Соединенного Королевства оштрафовало шесть кровельных подрядчиков в Шотландии за сговор о фиксации цен на торгах в нарушение главы 1 Закона о конкуренции. В мае 2015 г. были привлечены к ответственности 12 итальянских компаний за ценовой сговор в нескольких процедурах публичного тендера в железнодорожной отрасли.

Недобросовестные участники аукциона могут использовать различные схемы, чтобы заставить добросовестных участников отказаться от аукциона.

В соответствии с российским законодательством вторая часть заявки участника аукциона рассматривается после того, как участник сделал свои ценовые ставки. И даже, если участник сделал самую низкую ценовую ставку, по итогам рассмотрения вторых частей заявка на участие в аукционе такого участника может быть отклонена (если сведения предоставлены не в полном объеме, являются недостоверными, или продукция не соответствует требованиям, указанным в аукционной документации).

Действуя по схеме «таран», участники совершают резкое снижение цены контракта, как правило, более чем на 50%. Этим занимаются как раз те участники аукциона, у которых вторые части заявок не соответствуют требованиям законодательства о закупках. Победителем признается организация, которая подала максимальное ценовое предложение.

Так, в марте 2017 Комиссия Тверского УФАС России пришла к выводу о наличии картельного сговора при проведении аукциона на оказание услуг по транспортному обслуживанию детских оздоровительно-образовательных учреждений. Участники картеля (две компании и предприниматель) использовали схему «таран». Заранее зная, что вторые части заявок двух участников сговора будут отклонены по причине непредставления этими компаниями необходимых документов, участники картеля в целях победы одного из них снизили цену до демпинговой, в результате чего добросовестные участники потеряли интерес к торгам. Участники сговора использовали общую инфраструктуру и осуществляли подачу ценовых предложений во время аукциона с одного IP-адреса последовательно в нескольких торгах.

Для компании, которая впервые отстраняется от участия в аукционе по причине отсутствия необходимых документов, негативных последствий не наступает. Лишь после третьего аналогичного нарушения ее вносят в реестр недобросовестных поставщиков. Практика показывает недостаточную эффективность данной меры. Нередко компании, попавшие в реестр недобросовестных поставщиков, спустя короткий период времени появляются на аукционах под новым наименованием.

Использование таких схем как «таран», «троллинг» и других не единственная антиконкурентная стратегия.

В сговоре может принимать участие Заказчик, используя различные варианты ограничения конкуренции в нарушение ст. 16 Федерального закона «О защите конкуренции», которая устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти с хозяйствующими субъектами.

Например, Заказчик формирует недостаточно подробное техническое задание. Информация о государственном заказе может содержать намеренное написание наименование заказа с ошибками, которое невозможно найти по поиску официального сайта государственных закупок. Классическим примером такой информации является использование шрифтов других языков при оформлении заявки, когда вместо русской буквы «с» используется английская «c». Визуально текст не отличается, но такой способ препятствует поиску.

Иногда для ознакомления с аукционной документацией необходимо совершение на сайте ряда дополнительных действий, известных только некоторым участникам, что нарушает Закон № 44-ФЗ. Создание преимущественного положения для какого-либо участника аукциона приводит к ограничению конкуренции, что противоречит ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Так, размещенная на сайте аукционная документация состояла из документов в формате Excel. При открытии второй лист Excel не содержит никакой информации в отношении заказа. Доступ к позициям, в которых установлены требования к товарам, появляется только после совершения ряда манипуляций. Ростовское УФАС России посчитал, что наличие «скрытых» позиций в документации об аукционе нарушает принципы открытости, и противоречит ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

В техническом задании в нарушение законодательства встречается необъективное описание объекта закупки, или дополнительные требования.

Например, 22 декабря 2016 г. Дагестанское УФАС аннулировало аукцион на благоустройство скверов за 121 млн руб., так как «аукционная документация содержала противоречащие закону требования к товарам, используемым при выполнении работ». Заказчик требовал от участников аукциона указывать в заявке на участие конкретное число дефектов древесины, которое можно узнать лишь при наличии товара.

Заказчик может включить требование обладать той или иной лицензией, иногда труднодоступной.

Довольно часто описание предмета закупки формируется под конкретного производителя, исполнителя. Если у Заказчика есть потенциальный победитель торгов, он может указать условия аукциона таким образом, чтобы позволить только желаемым поставщикам присутствовать на аукционе, или значительно снизить вероятность участия других фирм. Примеры и обсуждение такой практики дают Ф. Боем и Х. Oлайа (2006), Т. Сëриде (2002) и С. А. Махмуд (2010). Ф. Боем и Х. Oлайа пишут, что государственный агент может адаптировать требования тендера и спецификации в пользу конкретной фирмы. Инсайдерская информация о критериях оценки, цене резервирования правительства, или цене других претендентов может быть куплена от официального представителя тендера.

Практика фаворитизма встречается и в России. Например, все технические задания для проведения аукциона на организацию летнего отдыха содержали точный перечень услуг парка-отеля «Сямозеро», опубликованным задолго до проведения аукциона. В аукционе на организацию летнего отдыха ООО «Парк-отель «Сямозеро» сделало всего один шаг на полпроцента в сторону уменьшения стоимости контракта и выиграло. По информации Федеральной антимонопольной службы, фирма выигрывала конкурсы благодаря картельному сговору. После трагедии на Сямоозере услуги по организации отдыха и оздоровления детей были исключены из перечня закупок, которые заказчик должен осуществлять через систему электронных аукционов.

Анализ практики свидетельствует, что в техническом задании могут выдвигаться нереальные сроки исполнения государственного контракта. Ф. Боем справедливо отмечает, что краткосрочные сроки подрывают конкуренцию, позволяя принимать участие только фирмам, хорошо подготовленным заранее — возможно, также имеющим инсайдерскую информацию.

16 декабря 2016 г. Новосибирское УФАС отменило закупку мебели для ОАО «Российские железные дороги» на 14,5 млн руб., аннулировав аукцион в связи с нарушением правил организации. Тендер был объявлен на поставку мебели для подразделений РЖД в Омской, Новосибирской, Кемеровской областях и Алтайском крае. Срок подачи заявок до 14 ноября, заказчик продлил 15 ноября до 17 ноября. Все конкурсанты, которые уже заявились на аукцион, получили документы обратно без рассмотрения. Повторно направить заявку успел только один из четырех участников, подавших заявки ранее, ООО «НСК Мебель». Он же и стал победителем. По объяснениям Новосибирской дирекции Росжелдорснаба не все участники успели подать заявки из-за «медленной работы торговой площадки». УФАС обоснованно посчитал объяснение неубедительным.

В российском законодательстве нет механизма, способного предотвратить победу в открытом аукционе в электронной форме подконтрольных чиновникам фирм. Иллюстрацией может служить практика разных регионов.

С использованием коррупционной схемы открытые аукционы в электронной форме на реконструкцию тепловых сетей в г. Санкт-Петербурге выигрывали подконтрольные чиновникам фирмы, которые проложили почти 600 км бракованных или бывших в употреблении некачественных труб. Работы принимались без проверки, оплата производилась как за новые. Заключение госконтрактов по завышенным ценам не только нанесло ущерб бюджету в 3 млрд руб., но и повлекло аварии.

В сентябре 2015 г. Красноярский УФАС признал факты заключения антиконкурентных соглашений в течение 2013–2015 гг. между министерством природных ресурсов и экологии и краевым госпредприятием «Красноярсклес», что нарушило ст. 16 ФЗ «О защите конкуренции». Комиссия УФАС установила, что краевое госпредприятие «Красноярсклес» не имело права быть участником таких аукционов. В результате антиконкурентного соглашения было произведено отчуждение лесных насаждений в объеме 1,8 млн кубометров (более 17% от объемов годовой заготовки древесины в крае) в пользу коммерческого предприятия.

Под ред. Тенишева А.П., Шишко И.В., Лужбина Е.Л. Антимонопольное регулирование: проблемы законодательства, теории и практики. Монография

Под ред. Тенишева А.П., Шишко И.В., Лужбина Е.Л. Антимонопольное регулирование: проблемы законодательства, теории и практики. Монография

В монографии анализируются новеллы в рамках «четвертого антимонопольного пакета», правоприменительная практика, недостатки правового регулирования отношений, возникающих в связи с осуществлением различных видов деятельности, приводящие к ограничению конкуренции.<br /> Законодательство приведено по состоянию на декабрь 2017 г.

Внимание! Авторские права на книгу "Антимонопольное регулирование: проблемы законодательства, теории и практики. Монография" ( Под ред. Тенишева А.П., Шишко И.В., Лужбина Е.Л. ) охраняются законодательством!