Закупки: от технического задания к исполнению контракта. Монография

Тасалов Ф.А.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 19.02.2018 ISBN: 9785392265855 Язык: Объем текста: 202 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Глава 1. Институты нормирования, импортозамещения и описания объекта закупки

Глава 2. Практические проблемы стадии определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)

Глава 3. Исполнение обязательств по контракту в практике контрольных органов и судов

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава .
Исполнение обязательств по контракту в практике контрольных органов и судов

§ 1. Модель типовых контрактов и ее эффективность в современных условиях

При разработке концепции закона о федеральной контрактной системе в качестве одной из задач развития законодательства о закупках разработчики рассматривали необходимость внедрения в закупочную практику типовых контрактов, условий (библиотека типовых контрактов).

Планировалось повсеместное использование заказчиками указанных типовых, шаблонизированных форм, которое, как планировалось, способствовало бы сокращению количества нарушений, допускаемых заказчиками при разработке проектов контрактов, повышению юридической техники и в целом качества подготовки государственных и муниципальных контрактов.

1.1. Разработка, юридическая сила и условия применения типовых контрактов

Так, Закон № 44-ФЗ предусматривает разработку федеральными органами исполнительной власти типовых контрактов, условий, размещаемых в ЕИС и составляющих библиотеку типовых контрактов (ч. 11 ст. 34).

Несмотря на наличие в Законе № 44-ФЗ только упоминания о возможности разработки типовых контрактов региональными заказчиками в рамках переходных положений (ч. 7 ст. 112) практика использования заказчиками типовых условий контрактов тем не менее показывает, что во многих субъектах РФ высшими органами исполнительной власти утверждены типовые контракты для региональных заказчиков.

Региональными органами государственной власти используется также возможность издания рекомендаций по юридической технике составления условий контрактов.

Одним из ключевых вопросов применения заказчиками типовых контрактов и условий является обязательность их использования.

В Законе № 44-ФЗ законодатель отказался от регулирования этой проблемы. Между тем, решение этого вопроса должно было быть определено именно на уровне закона, а не подзаконного акта, поскольку юридическая сила типовых контрактов не может определяться подзаконным актом.

Тем не менее, в Постановлении Правительства РФ от 2 июля 2014 г. № 606 предусмотрена обязательность применения типовых контрактов и условий за исключением закупок за наличный расчет и ряда случаев закупок у единственного поставщика (п. 18).

При этом для применения типового контракта необходимо, чтобы показатели информационной карты такого контракта (коды закупаемой продукции, размер начальной (максимальной) цены), совпадали с такими же показателями закупки, которую заказчик планирует провести (п. 16).

В этой связи нельзя не отметить общую черту для типовых контрактов — это отсутствие какого-либо ограничения по обязательности их использования в зависимости от начальной (максимальной) цены контракта.

Так, в информационных картах типовых контрактов устанавливается, что контракты обязательны к использованию вне зависимости от начальной (максимальной) цены контракта (контракты на поставку медицинских изделий, диагностику, техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств, поставку радиоэлектронной продукции, товаров судостроительной промышленности).

Однако с учетом низкой юридической техники типовых контрактов применение таких типовых форм даже по закупкам малого объема у единственного поставщика (п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ) приводит на практике к дополнительным издержкам заказчиков, вынужденных, де-факто, проводить юридическую экспертизу типовых договорных форм перед их обязательным применением.

Рассматриваемый вопрос юридической силы типовых контрактов не следует смешивать с положением о том, что такие контракты содержат обязательные условия, предусмотренные законодательством РФ о контрактной системе (п. 6).

В этой части правил разработки и случаях применения типовых контрактов лишь констатируется, что основу таких контрактов составляют условия, предусмотренные законодателем в ст. 34 Закона № 44-ФЗ.

Анализ утвержденных и обязательных к применению типовых контрактов, условий показывает, во-первых, небольшое количество таких документов и, во-вторых, низкое качество типовых контрактов, зачастую противоречащих действующему законодательству РФ.

1.2. Особенности применения отдельных типовых контрактов

К примеру, Приказом Министерства промышленности и торговли России от 20 февраля 2016 г. № 467 утвержден типовой контракт на поставку продукции радиоэлектронной и судостроительной промышленности (далее также — контракт).

Так, в п. 4.3.2 контракта установлено, что заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в ходе исполнения контракта будет установлено, что поставщик не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем.

В то же время комментируемое условие контракта устарело и не соответствует новой редакции ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, предусматривающей такую обязанность заказчика и в случае выявления фактов несоответствия продукции требованиям извещения (или) документации о закупке.

Недостаточно подробно в контракте изложены требования законодательства о техническом регулировании и стандартизации.

Например, в отношении обязанностей поставщика, в частности, в контракте предусмотрено, что поставщик обязан обеспечить соответствие поставляемого товара требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам), сертификации, лицензирования, установленным законодательством РФ и контрактом (п. 4.1.2).

Без какой-либо детализации в контракте закреплена и другая обязанность поставщика, заключающаяся в обеспечении гарантии безопасности товара в соответствии с требованиями ЕАЭС и законодательства РФ (п. 5.2).

В силу п. 3.2 контракта приемка товара осуществляется путем передачи поставщиком товара и документов об оценке соответствия, предусмотренных правом ЕАЭС и законодательством РФ, обязательных для данного вида продукции.

Для правильного применения анализируемого условия контракта следует учитывать, что оценка соответствия изделий электротехники и радиоэлектроники производится в форме подтверждения соответствия в форме декларирования либо в форме сертификации (раздел VII «Оценка соответствия изделий электротехники и радиоэлектроники»), правила в отношении которых вступают в силу с 1 марта 2018 г.

Следует отметить, что декларация о соответствии подлежит регистрации в Едином реестре выданных сертификатов соответствия и зарегистрированных деклараций о соответствии в порядке, предусмотренном законодательством государства-члена ЕАЭС. При этом срок действия декларации о соответствии для изделий радиоэлектроники, выпускаемых серийно, составляет не более 5 лет. Для партии изделий радиоэлектроники срок действия декларации о соответствии не устанавливается.

Ошибочным выглядит определение в контракте его срока действия. Так, согласно п. 10.1 контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Между тем, известно, что срок банковской гарантии, которую поставщик может предоставить заказчику в обеспечение исполнения обязательств по контракту, должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

В таком случае формулировка условия контракта о том, что контракт действует до полного исполнения сторонами своих обязательств означает невозможность для поставщика точно определить срок действия банковской гарантии.

Подобные условия контрактов обоснованно квалифицируются антимонопольными органами как нарушение заказчиком ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.

Так, по одному из рассмотренных дел комиссия ФАС России верно указала, что определение заказчиком срока окончания действия контракта — «до полного исполнения сторонами обязательств по настоящему контракту» — не позволяет сделать вывод о сроках исполнения сторонами своих обязательств и влечет фактическое отсутствие в документации требований к обеспечению по контракту. Сходные по аргументации решения принимают другие контрольные органы в сфере закупок.

Комментируемое положение контракта входит в противоречие не только с Законом № 44-ФЗ, но также и с Гражданским кодексом РФ (далее также — ГК РФ, Кодекс).

Дело в том, что формулировка о действии контракта до полного исполнения сторонами своих обязательств избыточна, поскольку в силу п. 1 ст. 408 ГК РФ только надлежащее исполнение прекращает обязательство, а в соответствии с п. 4 ст. 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Указанная формулировка о сроке действия контракта была исправлена разработчиками только в 2017 году, когда срок действия контракта стал верно определяться с даты подписания контракта по конкретную дату, которую определяет заказчик (п. 10.1 в новой редакции).

Не содержит контракт и обязательных условий, предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 26 сентября 2016 г. № 968 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Речь идет о запрете замены на стадии исполнения контракта отдельных видов радиоэлектронной продукции на отдельные виды радиоэлектронной продукции, не производимые на территории РФ, и замены производителя отдельных видов радиоэлектронной продукции, если в рамках определения поставщика комиссией заказчика были отклонены заявки с предложением о поставке иностранной радиоэлектронной продукции (п. 9 Постановления Правительства РФ от 26 сентября 2016 г. № 968 действует до 31 августа 2018 г.).

Аналогичный пробел разработчики типового контракта допустили и в отношении запрета на замену радиоэлектронной продукции, не производимой на территории государств-членов ЕАЭС (п. 10 Постановления Правительства РФ от 26 сентября 2016 г. № 968 вступает в силу с 1 сентября 2018 г.).

Не лучше дело обстоит и с типовым контрактом на оказание услуг по диагностике, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств.

В типовом контракте не конкретизированы основания для одностороннего отказа от исполнения обязательств по контракту на оказание услуг, предусмотренные ГК РФ, а установлена только отсылочная норма к положениям гражданского законодательства (подп. «в» п. 3.1, подп. «е» п. 3.3).

Как и в отношении контракта на поставку продукции радиоэлектронной и судостроительной промышленности рассматриваемый контракт не предусматривает обязанности заказчика отказаться от исполнения контракта в случае установления несоответствия продукции требованиям документации и (или) извещения (пп. «в» п. 3.4). Условие о сроке действия контракта было исправлено разработчиками и заменено верной формулировкой о том, что контракт действует с момента подписания до определенной даты (п. 13.1).

Для целей применения анализируемого контракта важно учитывать, что контракт является обязательным для заказчиков только в том случае, если предмет одного контракта составляют одновременно услуги по диагностике, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств. На обоснованность такого вывода указывает подпункт «а» пункта 2 Информационной карты этого контракта. Такого же мнения придерживается Министерство экономического развития РФ.

С 1 января 2016 г. заказчики обязаны применять типовой контракт на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

Согласно п. 7.2.5 контракта в случае, если по независящим от исполнителя причинам действие банковской гарантии прекратится до предусмотренного контрактом срока, исполнитель должен представить иное (новое) обеспечение исполнения контракта в течение установленного в контракте срока со дня, когда исполнитель узнал или должен был узнать, что обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращено.

Включая такие же условия в проект контракта, заказчики повышают риски обжалования участниками закупки условий проекта контракта.

Министерство экономического развития РФ в одном случае высказалось в пользу правомерности условия контракта об обязанности поставщика предоставить заказчику новое обеспечение по контракту для случаев отзыва регулятором лицензии у выдавшего банковскую гарантию банка.

Отвечая на подобный же запрос в другом разъяснении, ведомство ограничилось формальной констатацией отсутствия в Законе № 44-ФЗ такой обязанности поставщика и пришло к противоположному выводу о том, что подобные условия контракта не соответствуют Закону № 44-ФЗ.

В антимонопольной практике также отсутствует какое-либо единообразие по вопросу правомерности условия контракта о замене обеспечения.

С точки зрения одних антимонопольных органов Закон № 44-ФЗ не предусматривает обязанность подрядчика предоставлять новое обеспечение на стадии исполнения контракта и установление таких требований означает нарушение заказчиком ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.

Напротив, другие контрольные органы в сфере закупок полагают, что поскольку банковская гарантия должна обеспечивать весь срок исполнения обязательств по контракту, то заказчик вправе требовать от поставщика замены «неработающего» обеспечения в виде банковской гарантии.

Практика судов по исследуемому вопросу носит противоречивый характер.

Так, по одному из дел арбитражный суд кассационной инстанции, изучив условия контракта, в силу которых подрядная организация была обязана предоставить заказчику новое обеспечение контракта в случае отзыва регулятором у банка лицензии, подтвердил правомерность такого условия и не поддержал выводы апелляционной инстанции о том, что в таком случае подрядная организация будет обязана предоставить заказчику два обеспечения исполнения контракта вместо одного. Верховный Суд РФ поддержал позицию арбитражного суда кассационной инстанции.

В другом деле, напротив, арбитражный суд кассационной инстанции признал условие контракта о том, что в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, подрядчик обязуется в течение десяти банковских дней представить заказчику новое надлежащее обеспечение исполнения контракта на тех же условиях и в том же размере, что указаны в данном разделе контракта», не соответствующим ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. Верховный Суд РФ также высказался в поддержку приведенной позиции арбитражных судов трех инстанций.

Стоит отметить, что в одном из определений об отказе в передаче другой кассационной жалобы на рассмотрение судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ была сформулирована позиция о том, что подобные условия контрактов следует квалифицировать как создающие дополнительную обязанность для поставщиков, не предусмотренную Законом № 44-ФЗ.

Суд справедливо указал, что требование замены поставщиком обес­печения исполнения контракта имеет широкое толкование и может создавать условия для злоупотребления заказчиком своими правами.

Как можно видеть, приведенные позиции так или иначе основываются на толковании ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, в рамках которой поставщику предоставляется возможность замены обеспечения исполнения контракта на другое обеспечение, уменьшенное на размер выполненных обязательств. Тем не менее, приведенная норма не дает ответа на вопрос о допустимости замены обеспечения в случае отзыва регулятором у банка лицензии.

Условие о замене поставщиком обеспечения при отзыве регулятором лицензии у банка, очевидно, направлено на защиту интересов заказчика в тех нередких на практике случаях, когда у банка, выдавшего банковскую гарантию по контракту, регулятором отзывается лицензия.

Подобные ситуации свидетельствуют о неэффективности определения в ч. 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ перечня банков, имеющих право выдавать банковские гарантии для целей закупок, на основании ст. 74.1 НК РФ.

Несмотря на установленные в ст. 74.1 НК РФ требования к таким кредитным организациям, включая наличие у банка собственных средств в объеме не менее 1 млрд руб., случаи отзыва регулятором лицензий у банков из перечня постоянно имеют место на практике, а сам перечень кредитных организаций, насчитывающий более 250 юридических лиц, является чрезмерно широким и не создающим даже минимальных гарантий защиты заказчиков от рисков дефолта банка.

Как можно видеть, сторонники идеи допустимости требования замены обеспечения полностью игнорируют риски и издержки поставщиков. Между тем, такое требование вынуждает поставщика, который не должен отвечать за дефолт банка, нести новые финансовые издержки для получения нового обеспечения по контракту.

Добавим к этому и то, что размер нового обеспечения исполнения по контракту будет определяться в процентном соотношении не к стоимости еще не исполненных поставщиком обязательств к моменту отзыва у банка лицензии и даже не к цене контракта, а исключительно к начальной (максимальной) цене контракта (по общему правилу, от 5 до 30% стартовой цены, ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Иными словами, распространенная практика возложения заказчиками на поставщиков экономически необоснованной и неправомерной обязанности по замене обеспечения исполнения контракта означает перекладывание заказчиками ответственности гаранта, у которого регулятором отозвана лицензия, на принципала.

Если согласиться с неправомерностью рассматриваемого договорного условия, тогда придется констатировать, что единственным вариантом для заказчика получить денежные средства от гаранта является участие в качестве кредитора в процедуре конкурсного производства. При этом у заказчика не будет гарантий того, что требуемые средства будут, действительно, получены.

Тем не менее, на необходимость реализации именно такого варианта справедливо указывается в одном из разъяснений Министерства финансов РФ, поскольку другого механизма взыскания действующее законодательство не предусматривает.

В контракте в рамках ответственности сторон предусмотрено, что в случае, если причиненный исполнителем ущерб и (или) неустойка не могут быть возмещены за счет предоставленного обеспечения исполнения контракта (выделено мной — Ф. Т.) и исполнителем в установленный срок не уплачены указанные в требовании заказчика сумма возмещения ущерба и (или) неустойки, заказчик осуществляет зачет указанной задолженности при оплате контракта (выделено мной — Ф. Т.) (п. 7.2.7).

Несмотря на наличие ссылки в контракте на зачет начисленной суммы неустойки в счет оплаты по контракту и рассмотрение подобных юридически значимых действий в качестве способа прекращения исполнения обязательства такие действия не будут являться зачетом.

Дело в том, что ВАС РФ, рассматривая вопрос правомерности договорного условия, предусматривавшего право заказчика на удержание суммы санкций, начисленных подрядчику за нарушение сроков выполнения работ, при осуществлении окончательных расчетов, указал, что такое условие не противоречит гражданскому законодательству РФ, но в тоже время не является зачетом по смыслу ст. 410 ГК РФ.

К сожалению, Суд в приведенном решении не стал приводить аргументы, на основании которых пришел к выводу об отсутствии совокупности признаков зачета требований для приведенного договорного условия.

Известный факт, что для применения зачета необходимо наличие встречного требования, которое должно носить однородный характер, срок по которому, по общему правилу, должен наступить (ст. 410 ГК РФ). Исходя из ст. 410 ГК РФ и судебной практики для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.

Несмотря на наличие встречного требования (требование поставщика оплатить исполненное по контракту и требование заказчика по погашению начисленной суммы неустойки) признак однородности у приведенных обязательств заказчика и поставщика, как представляется, отсутствует.

Как справедливо отмечает Б. М. Гонгало, следует различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности.

В таком случае, даже с учетом общего признака денежного обязательства для взыскания неустойки и оплаты по контракту признака однородностиу данных обязательств нет.

Взыскание неустойки и «обычные» платежи по контракту имеют разную юридическую природу: в первом случае речь идет об одной из мер гражданско-правовой ответственности, во втором случае имеется ввиду «обычное» денежное обязательство в рамках заключенного сторонами контракта.

Квалификация рассматриваемого договорного условия в качестве зачета означала бы, что заказчик в таком случае должен, во-первых, уведомить поставщика о необходимости погашения начисленной суммы неустойки (ч. 6 ст. 34 Закона № 44-ФЗ), а после отказа поставщика либо отсутствия ответа на обращение заказчика также направить поставщику заявление о зачете встречных однородных требований (ст. 410 ГК РФ).

Между тем, отсутствие признака однородности обязательств заказчика и поставщика позволяет освободить заказчика от обязанности направлять поставщику заявление о зачете после направления требования оплаты поставщиком начисленной суммы штрафных санкций.

Тем не менее, включение в контракт условия об удержании начисленной суммы неустойки из суммы оплаты по контракту ГК РФ и Закону № 44-ФЗ не противоречит.

Для применения такого механизма заказчику потребуется включить указанное условие в проект контракта и направить поставщику требование об оплате неустойки с установлением срока для выполнения такого требования (ч. 6 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

В случае отказа поставщика от погашения начисленной суммы неустойки заказчик вправе применить удержание неустойки из суммы оплаты по контракту.

Арбитражные суды поддерживают такие условия контрактов и справедливо ссылаются наположения ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которой стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению, включая установление в контракте условия об удержании начисленной суммы неустойки из стоимости работ по контракту.

В пункте 7.2.7 типового контракта предусмотрена возможность удержания заказчиком начисленной суммы неустойки из обеспечения исполнения по контракту.

С учетом возможности выбора поставщиком способа обеспечения исполнения обязательств по контракту (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ) — внесение денежных средств либо предоставление банковской гарантии — необходимо отдельно остановиться на реализации заказчиком права по удержанию неустойки в зависимости от выбранного поставщиком способа обеспечения исполнения обязательств.

Так, арбитражные суды трех инстанций, а также Верховный Суд РФ отказали заказчику в удовлетворении его требования о взыскании с поставщика неустойки, поскольку сумма удержанных заказчиком денежных средств, внесенных поставщиком в обеспечение исполнения обязательств по контракту, была больше, чем размер начисленной заказчиком неустойки.

Тасалов Ф.А. Закупки: от технического задания к исполнению контракта. Монография

Тасалов Ф.А. Закупки: от технического задания к исполнению контракта. Монография

В книге рассматриваются наиболее актуальные практические проблемы, которые возникают у заказчиков и поставщиков при проведении закупок на основе актуальной антимонопольной и судебной практики.<br /> Государственные и муниципальные заказчики смогут найти информацию о том, как правильно составить техническое задание, определить условия контракта, снизить риски на стадии исполнения контракта.<br /> Поставщикам будет интересно узнать о том, как правильно подготовить заявку, защитить себя от злоупотреблений со стороны заказчика.<br /> Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2017 г.<br /> Книга предназначена для практикующих юристов и всех, кто связан с системой государственных закупок. Она может быть использована в научной и законопроектной работе, а также при подготовке бакалавров, магистров и аспирантов, обучающихся по программам юридических специальностей.

Внимание! Авторские права на книгу "Закупки: от технического задания к исполнению контракта. Монография" (Тасалов Ф.А.) охраняются законодательством!