Закупки: от технического задания к исполнению контракта. Монография

Тасалов Ф.А.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 19.02.2018 ISBN: 9785392265855 Язык: Объем текста: 202 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Глава 1. Институты нормирования, импортозамещения и описания объекта закупки

Глава 2. Практические проблемы стадии определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)

Глава 3. Исполнение обязательств по контракту в практике контрольных органов и судов

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава .
Практические проблемы стадии определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)

§ 1. Торги в рамках контрактной системы: системные недостатки законодательства в правоприменительной практике

Предваряя анализ вопросов организации и проведения аукционов и конкурсов в соответствии с Законом № 44-ФЗ, следует отдельно остановиться на изменениях ГК РФ в части порядка проведения торгов (ст. 447–449 ГК РФ), которые были предусмотрены Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ и вступили в силу с 1 июня 2015 г.

Новая редакция норм о торгах была разработана законодателем впервые с момента принятия части первой ГК РФ в 1994 г. и должна была учесть накопленный опыт организации и проведения торгов в разных сферах экономической деятельности. Приходится констатировать, что предпринятая попытка оказалась неудачной.

Так, в прежней редакции разработчиками поправок в ГК РФ оставлен п. 1 ст. 447 ГК РФ, предусматривающий, что договор по итогам торгов заключается с лицом, их выигравшим.

Вместе с тем, как известно, Закон № 44-ФЗ допускает заключение заказчиком контракта по итогам, например, электронного аукциона, с единственным участником аукциона, когда на участие в аукционе была подана только одна заявка, соответствующая требованиям документации (п. 4 ч. 1 ст. 71 Закона № 44-ФЗ). Отдельно отметим, что в таких случаях торг на электронной площадке не проводится, аукцион признается не состоявшимся, контракт заключается заказчиком с единственным участником аукциона.

Таким образом, п. 1 ст. 447 ГК РФ не учитывает случаи несостоявшихся торгов, по итогам которых стороны заключают сделки. Вряд ли уместно в таких случаях понимать под лицом, выигравшим торги, единственного участника торгов.

Организатором торгов теперь может быть не только собственник имущества, как в случае торгов на продажу, но и другие лица, заинтересованные в заключении договора (п. 2 ст. 447 ГК РФ).

Таким образом, законодатель разрешил ранее существовавшую проблему, заключавшуюся в том, что раньше организатором признавался исключительно собственник. Это делало невозможным применение норм Кодекса в рассматриваемой части к торгам на закупку, где заказчик изначально не является собственником закупаемой продукции.

Изменение правового статуса организатора торгов позволило применять нормы ГК РФ о торгах в сфере закупок.

Так, законодатель предусмотрел, что положения ГК РФ о торгах могут распространяться на сферу закупок, если законами не установлены другие правила торгов или иное не следует из существа отношений (выделено мной — Ф. Т.) (п. 6 ст. 447).

Первая часть приведенного правила означает приоритет специального законодательства, регламентирующего особенности проведения отдельных видов торгов, в отношении норм Кодекса.

Противоречие существу отношений в сфере публичных закупок правилам ст. 447–449 ГК РФ, означает, во-первых, что к отношениям в контрактной системе неприменимы нормы Кодекса о зачислении суммы задатка, внесенного победителем, в счет исполнения обязательств (абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ).

Дело в том, что это правило используется при проведении торгов при банкротстве, приватизации, когда участники выступают покупателями имущества.

Напротив, в случае закупок участники — «продавцы» продукции, оплачиваемой заказчиком (покупателем).

Следовательно, и сумма обеспечения заявки победителя торгов не может засчитываться в счет оплаты таким лицом стоимости продукции, которая реализуется заказчику.

Во-вторых, положение Кодекса о признании победителем аукциона лица, предложившего наиболее высокую цену (п. 4 ст. 447 ГК РФ), по общему правилу, не применимо к отношениям в рамках контрактной системы.

Исключением из этого правила является случай, когда начальная цена контракта при проведении электронного аукциона была снижена участниками до 0,5% и менее, после чего участники аукциона осуществляют подачу ценовых предложений о повышении цены контракта (ч. 23 ст. 68 Закона № 44-ФЗ), а победителем признается участник, предложивший наивысшую цену контракта (ч. 11 ст. 69 Закона № 44-ФЗ).

Указанные нововведения носят больше теоретический, чем практический характер.

1.1. Запрет цессии, требование личного исполнения и новые правила признания торгов недействительными

С точки зрения практики наибольшее количество вопросов вызывает введенный законодателем запрет цессии по сделкам, заключение которых возможно только на торгах и требование личного исполнения обязательств по таким договорам.

Запрет цессии в отношении договоров, заключение которых возможно только на торгах (п. 7 ст. 448 ГК РФ) часто смешивают с правилом Закона № 44-ФЗ, согласно которому при исполнении контракта не допускается перемена поставщика, за исключением случая, если новый поставщик является правопреемником поставщика по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения (ч. 5 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Вместе с тем запрет на перемену поставщика в ч. 5 ст. 95 Закона № 44-ФЗ не имеет ничего общего с запретом цессии, поскольку право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые были определены к моменту такого перехода, а не в полном объеме, существовавшем при заключении контракта (п. 1 ст. 384 ГК РФ).

Соответственно, уступка прав требования поставщиком, исполнившим обязательства, другому лицу означает переход к такому лицу только права требования от заказчика оплаты выполненных работ, поставленных товаров, оказанных услуг, а не возложение обязанности на последнего по исполнению контракта.

Необходимость запрета цессии не была обоснована разработчиками изменений ГК РФ ни в Концепции совершенствования гражданского законодательства РФ, ни в пояснительной записке к законопроекту.

Предложенное решение было принято без каких-либо обсуждений и появилось в проекте поправок к ГК РФ незадолго до рассмотрения законопроекта Государственной Думой во втором чтении. Это нововведение неудачное и ошибочное по нескольким причинам.

Так, анализ практики государственных и муниципальных закупок показывает, что поставщики, надлежащим образом исполнившие обязательства по контракту, часто не могут получить оплату от заказчиков в течение долгого времени. Нередко это влечет высокие и неоправданные финансовые издержки поставщиков и приводит к тому, что бизнес в сфере государственных и муниципальных закупок вынужден работать в убыток.

В таких условиях запрет цессии по денежным обязательствам означает полную финансовую зависимость победителя торгов от их организатора — государственного или муниципального заказчика.

Кроме того, запрет на уступку прав распространяется только на договоры, заключенные по итогам торгов. Следовательно, если договор заключается по итогам других процедур (запрос котировок, запрос предложений, единственный поставщик), то уступка прав требования законом допускается.

Такое регулирование нецелесообразно и нелогично, поскольку объем прав победителя процедуры, по итогам которой был заключен договор (контракт), не может ставиться в зависимость от способа его заключения.

Судебная практика исходит из допустимости уступки прав требования лицом по контракту, заключенному по итогам закупки у единственного поставщика.

Однако в отношении уступки прав требования из сделок, заключенных по итогам торгов, дело обстоит сложнее.

Так, Верховный Суд РФ по одному из рассмотренных дел поддержал позицию арбитражных судов трех инстанций о недопустимости признания сделки цессии недействительной на основании существенного значения личности кредитора (цессионария) для должника (заказчика) (п. 2 ст. 388 ГК РФ).

Верховный Суд РФ указал, что договор цессии в отношении уступки прав образовавшейся на стороне заказчика задолженности по контракту, заключенному по итогам аукциона, является действительным, поскольку требование бюджетного законодательства о проверке данных получателя средств из бюджета сведениям из контракта перед принятием решения о санкционировании оплаты по контракту не означает наличия существенного значения личности кредитора для должника.

В рассматриваемом определении Верховный Суд РФ неожиданно истолковал запрет цессии (п. 7 ст. 448 ГК РФ) как установленный «применительно к случаям, в которых не заказчик приобретает товары, работы, услуги для государственных или муниципальных нужд, а, напротив, физическое или юридическое лицо приобретает права по отношению к публичным образованиям в своих интересах (например, приобретая права на государственное (муниципальное) имущество)».

Таким образом, позиция высшей судебной инстанции заключается в том, что предусмотренный ГК РФ запрет цессии относится только к сделкам, заключенным по итогам торгов на продажу, а не на закупку.

С приведенной аргументацией Верховного Суда трудно согласиться по нескольким причинам.

Если исходить из логики экономических отношений, то абсолютно не ясно, почему норма п. 7 ст. 448 ГК РФ должна распространяться только на отношения в сфере торгов на продажу имущества. Конечно, приведенный вывод Верховного Суда РФ о необходимости ограничительного толкования п. 7 ст. 448 ГК РФ, напрямую из текста Кодекса не следует. Однако важен даже не этот аргумент.

Применение изложенной позиции Суда означает, что, например, покупатель государственного имущества не вправе уступать права требования третьему лицу по отношению к продавцу. Руководствуясь позицией Верховного Суд РФ, требуется объяснить экономический смысл такой уступки и логику ее законодательного запрета.

Если покупатель государственного имущества стал его собственником, тогда не ясно, какие именно права такое лицо могло бы уступить третьему лицу и, главное, в чем будет экономический смысл такой уступки. Следовательно, в толковании Верховного Суда РФ теряется смысл п. 7 ст. 448 ГК РФ, ориентированный, как представляется, именно на торги в сфере закупок, а не на торги по продаже.

И, конечно же, нельзя не отметить, что в анализируемом определении Верховного Суда РФ без какого-либо разумного обоснования была проигнорирована норма п. 6 ст. 447 ГК РФ, новая редакция которой, как уже отмечалось, позволила применять положения ГК РФ к торгам в сфере закупок.

Анализ судебной практики Верховного Суда РФ показывает, что Суд признает действительными договоры цессии и по другим делам, не принимая аргументы заказчиков о запрете цессии в связи с существенным значением для заказчика личности кредитора.

Принципиально важно, что в приведенной судебной практике Верховного Суда РФ действительность уступки прав требования признается правомерной в отношении сделок цессии, заключенных после 1 июня 2015 г. (т.е. после вступления в законную силу запрета цессии) в отношении задолженности заказчиков, образовавшейся по контрактам, заключенным сторонами именно по итогам электронных аукционов (торгов).

Необходимо учитывать, что в отношении п. 7 ст. 448 ГК РФ существует судебная практика, основанная на совершенно другом судебном толковании запрета цессии.

Так, арбитражный суд кассационной инстанции подтвердил правовую позицию апелляционного суда, согласно которой договор цессии в отношении задолженности заказчика по контракту, заключенному по итогам торгов после 1 июня 2015 г., является недействительной сделкой, противоречащей законодательному запрету п. 7 ст. 448 Кодекса.

Указанная судебная практика носит распространенный характер и, в отличие от приведенной позиции Верховного Суда РФ, соответствует п. 7 ст. 448 ГК РФ.

Наконец, существует и третий вариант судебного толкования п. 7 ст. 448 Кодекса.

Суть его сводится к тому, что арбитражные суды отказывают заказчикам в исках о признании договора цессии недействительным, когда в обоснование своих требований заказчики (ошибочно) указывают на ч. 5 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, запрещающую перемену поставщика по контракту.

Суды, с одной стороны, верно отмечают, что указанный запрет Закона № 44-ФЗ не имеет отношения к уступке прав требования, но, с другой стороны, ошибочно не применяют п. 7 ст. 448 ГК РФ и признают уступку прав требования соответствующей требованиям законодательства.

Очевидно, что неверная правовая позиция заказчика в таких случаях неожиданно «спасает» договор цессии. Вместе с тем очевидно, что подобная судебная практика не соответствует ГК РФ.

Еще одно нововведение ГК РФ состоит в том, что обязательства по договору, который заключается только на торгах, должны быть исполнены победителем лично, если иное не установлено законом (п. 7 ст. 448).

Исходя из толкования этой нормы, возможность победителя торгов привлекать к исполнению обязательств по контракту третье лицо может быть предусмотрена другим федеральным законом. Отсюда следует несколько выводов.

Во-первых, исключение из правила о личном исполнении обязательства не может быть установлено частью второй ГК РФ, поскольку законодатель не предусматривает формулы «если иное не установлено в соответствии с настоящим Кодексом, другим законом». По смыслу п. 7 ст. 448 ГК РФ речь идет именно о другом законе, а не о Гражданском кодексе РФ.

Во-вторых, в отношении обязанностей по договору предлагаемая формулировка противоречит положениям части второй ГК РФ, допускающей заключение и исполнение обязательств по субподрядным договорам и сходным с ними по юридической природе сделкам (ст. 706 ГК РФ).

Оговорка законодателя о возможности неприменения правила личного исполнения обязательства, основанием которого является сделка, заключенная по итогам торгов, в случае, если иное установлено законом, позволяет применить для таких ситуаций Закон № 44-ФЗ.

Известно, что Закон № 44-ФЗ не содержит запрета на привлечение лиц на субподряд, а в ряде случаев предоставляет заказчику право устанавливать в документации о закупке требование к поставщику о привлечении субподрядчиков (ч. 5 ст. 30 Закона № 44-ФЗ). Следовательно, требование личного исполнения обязательств, предусмотренное Кодексом, преодолевается специальным законодательством (Законом № 44-ФЗ).

Наконец, стоит обратить внимание на новую редакцию статьи 449 ГК РФ.

Так, после 1 июня 2015 г. заинтересованное лицо может обратиться в арбитражный суд с иском о признании торгов недействительными в течение одного года со дня их проведения.

Установленный в п. 1 ст. 449 ГК РФ срок исковой давности полностью противоречит цели применения заинтересованным лицом механизма признания торгов недействительными.

Если принимать в качестве аксиомы то, что признание торгов недействительными позволяет оперативно защитить права лица, которые были нарушены в ходе торгов, восстановить его положение или возместить ему издержки, то становится очевидным, что такое лицо вряд ли обратится в суд к окончанию годичного срока исковой давности, а, наоборот, заявит требование признания торгов недействительными в кратчайшие сроки.

С позиции оценки рисков сторон сделки, заключенной по итогам торгов, справедливым будет утверждение о том, что возможность обращения заинтересованного лица в суд с требованием признания торгов и сделки, заключенной по их итогам недействительными, спустя почти год после их проведения, когда обязательства по сделке, заключенной по итогам торгов, могут быть полностью либо в части уже исполнены, создает необоснованные риски для сторон такой сделки.

Уже по этой причине ясно, что с экономической точки зрения годичный срок исковой давности лишен какого-либо смысла.

Не получил своего должного решения и вопрос о дате начала исчисления срока исковой давности по требованию о признании торгов недействительными. Предложенное законодателем решение об исчислении этого срока со «дня проведения торгов» создает еще большую путаницу.

Например, при проведении электронного аукциона, что будет выступать такой датой? Если взять за основу день проведения торга на электронной площадке, то такие торги могут длиться не один день.

Несмотря на попытку законодателя распространить правила организации и проведения торгов не только на сферу торгов по продаже имущества, но и на отношения в сфере закупок, в отношении оснований для признания торгов недействительными можно констатировать, что эта попытка провалилась.

Из всех оснований для признания торгов недействительными (п. 2 ст. 449 ГК РФ) к отношениям в сфере закупок применимы необоснованное отстранение лица от торгов и иные нарушения правил, предусмотренных законом.

Стоит ли в таком случае говорить, что приведенные основания определены в Кодексе максимально абстрактно, а учета реально существующей в практике специфики нарушений в сфере закупок (отказ в допуске к участию в торгах, отстранение заказчиком поставщика на любом этапе проведения торгов, отклонение заявок и т.п.) в Кодексе просто нет.

В отношении последствий признания торгов недействительными разработчики изменений в ГК РФ ограничились ссылкой на применение последствий недействительности сделки (ст. 167 ГК РФ).

Это означает отказ законодателя от решения давно существующей в судебной практике проблемы применения реституции к сделке, заключенной по итогам торгов, признанной арбитражным судом недействительной.

Суть этой проблемы, как известно, заключается в невозможности применения реституции к сделке, по которой имелось полное либо частичное исполнение поставщиком своих обязательств.

Законодатель проигнорировал обширную судебную практику, в рамках которой суды констатируют нарушение заказчиками процедуры торгов, но отказывают истцам в удовлетворении иска о признании сделок, заключенных по итогам таких торгов, недействительными на основании отсутствия правовых механизмов восстановления их нарушенных прав.

Таким образом, новые правила признания торгов недействительными совершенно неудовлетворительны и не решили ни одной из существующих практических проблем в сфере недействительности торгов и сделок, заключенных по их результатам.

1.2. Антидемпинговые и обеспечительные меры при проведении торгов

Переходя к анализу проблем применения положений Закона № 44-ФЗ в сфере конкурсов и аукционов, отметим ряд общих проблем для указанных способов закупок.

При разработке законопроекта о контрактной системе одной из проблем, которую предстояло решить законодателю, был демпинг на торгах, когда участники закупок подавали ценовые предложения на аукционе либо предлагали цену исполнения обязательств при проведении конкурса, которые объективно являлись аномально низкими и часто не покрывающими издержки поставщиков, связанные с исполнением контрактов, не говоря уже о возможной прибыли.

Реализованный в Законе № 44-ФЗ механизм заключается в повышении финансовых требований к поставщикам, снижающим цену контракта на 25% и более от стартовой цены.

Известно, что для конкурсов и аукционов, стартовая цена по которым составляет 15 млн руб. и менее, если участник таких процедур предлагает цену контракта на 25 и более процентов ниже стартовой цены, такой поставщик обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта в 1,5 выше, чем это предусмотрено документацией о закупке либо сведения о надлежащем исполнении контрактов (ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ).

Практика применения ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ показывает, что антимонопольные органы и арбитражные суды допускают искаженное толкование антидемпингового механизма.

Антимонопольный орган и суды трех инстанций признали нарушение заказчиком ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, которое заключалось в том, что заказчик признал победителя аукциона уклонившимся от подписания контракта вследствие отсутствия документа, подтверждающего предоставление обеспечения по контракту: победитель представил заказчику только информацию о своей добросовестности (о ранее исполненных обязательствах по контрактам).

Антимонопольный орган и суды сочли, что в случае, если начальная (максимальная) цена контракта составляет 15 млн руб. и менее, снижена участником аукциона более чем на 25%, то такое лицо вправе предоставить заказчику информацию, подтверждающую его добросовестность, или обеспечение исполнения контракта. Аналогичную позицию поддержал Верховный Суд РФ.

Однако для целей правильного разрешения спора антимонопольный орган и суды не учли следующее.

Так, в ч. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик обязан устанавливать требование предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных в ч. 2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ (к рассматриваемому делу эти исключения не относятся — Ф. Т.).

При этом в ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ содержится норма о том, что в случае снижения начальной (максимальной) цены более чем на 25% положения ст. 96 Закона № 44-ФЗ применяются с учетом ст. 37 Закона № 44-ФЗ (выделено мной — Ф. Т.).

Именно ошибочная трактовка словосочетания «с учетом статьи 37 Закона № 44-ФЗ» позволила судам истолковать ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ как исключающую обязанность участника по предоставлению обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем в рассмотренном антимонопольным органом и судами деле ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, предоставляющая право участнику закупки либо подтвердить свою добросовестность, либо предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта следует применять только в системной взаимосвязи с ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, в случае снижения участником начальной (максимальной) цены контракта более чем на 25% при начальной (максимальной) цене 15 млн руб. и менее, такое лицо обязано предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, увеличенное в 1,5 раза либо «обычное» обеспечение исполнения контракта, а также информацию о своей добросовестности.

Следовательно, у победителя аукциона в рассмотренном деле не было права выбора, предоставлять заказчику обеспечение по контракту либо только информацию о своей добросовестности, поскольку такой возможности Закон № 44-ФЗ не предусматривает.

Аналогичной позиции по изложенному вопросу придерживается Министерство экономического развития РФ.

Не менее противоречива практика применения судами обеспечительных мер в форме приостановления действия предписаний контрольных органов по инициативе заказчиков при проведении торгов.

В силу Закона № 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок наделен полномочиями, в том числе, по выдаче обязательных к исполнению предписаний об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе (п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона № 44-ФЗ). Блокирующая сила предписания заключается в недопустимости заключения заказчиком контракта до исполнения конкретных действий, изложенных в предписании контрольного органа (ч. 23 ст. 99 Закона № 44-ФЗ).

Многие заказчики ставят под сомнение недопустимость заключения контракта до исполнения предписания, мотивируя возможность заключения контракта действием обеспечительных мер. Дело в том, что по ходатайству лица (заказчика в нашем случае) арбитражный суд вправе приостановить действие оспариваемого ненормативного акта (предписания контрольного органа) (ч. 3 ст. 199 АПК РФ).

Основываясь на такой возможности, заказчики, в частности, при проведении электронных аукционов нередко обращаются к операторам электронных площадок с требованием прекращения блокирования возможности заключения контракта по итогам электронного аукциона, несмотря на наличие неисполненного заказчиком предписания контрольного органа, на основании принятого арбитражным судом определения о приостановлении действия предписания до вступления в законную силу арбитражного суда по требованиям заказчика.

Подобное толкование заказчиками юридической природы обеспечительной меры в виде приостановления действия ненормативного акта (предписания) не соответствует действующему законодательству.

Для целей правильного толкования юридической силы определения арбитражного суда о приостановлении действия предписания контрольного органа в сфере закупок необходимо руководствоваться позицией Президиума ВАС РФ.

Суд указал, что приостановление действия ненормативного акта означает временный запрет на совершение обязанным лицом действий, указанных в ненормативном акте, но не влечет признание его недействующим. Позднее аналогичная позиция была изложена Пленумом ВАС РФ.

Отсюда заказчики часто делают ошибочный вывод о том, что оператор электронной площадки обязан обеспечить заказчику возможность заключения контракта в электронной форме на площадке на основании принятой арбитражным судом обеспечительной меры. Если же речь идет о конкурсе, то заказчики часто игнорируют неисполненное ими предписание контрольного органа и заключают контракт на основании обеспечительной меры суда.

Однако подобное толкование заказчиками юридической природы обеспечительных мер фактически направлено на подмену юридической силы двух разных решений арбитражного суда — определения о приостановлении действия предписания и решения о признании предписания незаконным, вступившего в законную силу.

Очевидно, что прекращение оператором площадки блокирования возможности заключения контракта или заключение контракта заказчиком и поставщиком по итогам конкурса означает фактическую отмену действия неисполненного заказчиком предписания контрольного органа, поскольку какое бы решение впоследствии не принял арбитражный суд в отношении предписания контрольного органа, такое решение не будет иметь никакого значения, т.к. контракт будет уже заключен.

Позиция Президиума ВАС РФ важна еще и потому, что в ней Суд прямо сформулировал требование к определению арбитражного суда о приостановлении действия оспариваемого акта. Такое определение не может приводить к фактической отмене мер, направленных на будущее исполнения оспариваемого предписания.

Однако несмотря на разъяснения ВАС РФ практика знает примеры, когда арбитражные суды принимают определения о принятии обеспечительных мер в отношении неисполненных заказчиками предписаний контрольных органов в сфере закупок, в которых содержится прямое указание на обязанность оператора электронной площадки по возобновлению ранее блокированной процедуры электронного аукциона. В таких случаях оператор электронной площадки обязан исполнить требование арбитражного суда на основании исполнительного листа, несмотря на то, что это противоречит ч. 23 ст. 99 Закона № 44-ФЗ.

1.3. Допуск к электронным аукционам и взаимодействие операторов электронных площадок с участниками электронных аукционов

Одним из самых распространенных на практике способов закупок является электронный аукцион.

Так, по данным Министерства экономического развития РФ, по итогам 2016 г. из 3,3 млн контрактов 58,5% контрактов были заключены по итогам электронных аукционов. Приведенная статистика опровергает предусмотренный в Законе № 44-ФЗ приоритет конкурса в отношении других способов определения поставщика (ч. 2 ст. 48 Закона № 44-ФЗ).

Значительная доля электронных аукционов по количеству контрактов, тем не менее, не свидетельствует об отсутствии проблем при их организации и проведении.

Часть из рассматриваемых далее вопросов была «унаследована» Законом № 44-ФЗ от ранее действовавшего законодательства РФ о размещении заказов, другие коллизии появились при применении новых правил проведения электронных аукционов, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе.

В рамках общих требований к описанию объекта закупки Закон № 44-ФЗ содержит требование по определению заказчиком в документации о закупке показателей, позволяющих определить соответствие закупаемой продукции требованиям заказчика (ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

Это требование детализируется в Законе № 44-ФЗ в отношении электронного аукциона следующим образом.

Участники аукциона обязаны указывать в первой части заявки на участие конкретные показатели товара, если заявка содержит предложение о: 1) поставке товара эквивалента, соответствующего значениям эквивалентности, установленным заказчиком в аукционной документации (подпункт «а» пунк­та 1 части 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ); 2) поставке товара, в отношении которого в аукционной документации отсутствует товарный знак (подпункт «б» пункта 1 части 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ); 3) товаре-эквиваленте, который будет использоваться при выполнении работ, оказании услуг, соответствующем значениям эквивалентности, установленным заказчиком в аукционной документации (подпункт «а» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ); 4) товаре, который будет использоваться при выполнении работ, оказании услуг, в отношении которого в аукционной документации отсутствует товарный знак (подпункт «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ).

С одной стороны, законодатель возлагает на участников аукционов обязанность по формулированию конкретных показателей товаров.

Однако проблема заключается не только в сложном и запутанном юридическом языке, использованным законодателем в ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, но и в том, что в Законе № 44-ФЗ не установлено, какие характеристики являются конкретными показателями, а какие в качестве конкретных показателей рассматриваться не могут.

Неоднозначность толкования контрольными органами, арбитражными судами, заказчиками и поставщиками понятия «конкретный показатель товара» привела к тому, что общепризнанного понимания этого термина, воспринятого на практике, в настоящее время не существует.

Между тем, такая ситуация оказывает негативное влияние на уровень конкуренции на электронных аукционах, поскольку от правильной квалификации комиссией заказчика характеристики в качестве конкретного показателя в первой части заявки на участие в аукционе зависит решение вопроса о допуске или об отказе в допуске лицу в участии в электронном аукционе.

Именно по этой причине принципиальное значение имеет антимонопольная и судебная практика по исследуемому вопросу.

Например, согласно неоднократно высказанной позиции Министерства экономического развития РФ, диапазон значений показателя товара не является конкретным показателем и не позволяет определить реальные конкретные характеристики предлагаемого участником к поставке товара.

На практике это означает, что в случае, если в документации об электронном аукционе заказчиком установлено требование к товару в виде конкретного значения показателя или диапазона значений, то комиссия заказчика вправе отклонить первую часть заявки на участие в электронном аукционе, в которой содержится диапазон значений показателя товара на основании ч. 4 ст. 67 Закона № 44-ФЗ.

Антимонопольная практика, в целом, идет по пути поддержки приведенной позиции Министерства экономического развития РФ.

Так, заказчик по позиции «грунтовка водно-дисперсионная тип 1» установил в закупочной документации требование: «грунтовка после нанесения: должна образовывать твердую прозрачную или непрозрачную пленку, обладающую защитными свойствами».

В первой части заявки участник аукциона продублировал установленное заказчиком требование, не выбрав одно конкретное значение из диапазона предложенных заказчиком.

Аукционная комиссия отказала участнику закупки в допуске к участию в аукционе, поскольку информация в заявке не соответствовала требованиям документации, антимонопольный орган поддержал заказчика. Решения антимонопольных органов, сходные по своей аргументации, распространены на практике.

Приведенные решения антимонопольных органов не вызывают сомнений и заслуживают поддержки.

Вместе с тем на практике могут встречаться ситуации, когда единственным способом определения товара через конкретные показатели будут только его диапазонные значения.

Например, на практике речь может идти о характеристиках строительной смеси, которые, исходя из соответствующего ГОСТа, могут быть указаны заказчиком только в виде диапазонных значений.

В таких случаях в документации о закупке заказчикам следует указывать на необходимость выбора участниками аукциона именно диапазонных значений товара, исходя из его особенностей.

Судебная практика в сфере отклонения аукционными комиссиями первых частей заявок на участие в аукционе свидетельствует о многочисленных злоупотреблениях заказчиков.

Арбитражные суды обоснованно поддерживают позицию поставщиков, правильно выбравших конкретные показатели из установленных заказчиком в документации о закупке диапазонных значений, но заявки которых, тем не менее, были неправомерно отклонены комиссиями заказчиков на основании отсутствия конкретных показателей. Приведем два следующих примера.

Так, в документации об аукционе заказчик установил следующие требования к товару: «перманентный маркер, предназначенный для письма на любых поверхностях. Корпус изготовлен из пластика. Круглый наконечник обеспечивает толщину линии от 3 до 5 мм. Цвет чернил: черный. Срок изготовления: не ранее 4 кв. 2014 г.».

В первой части заявки участник указал: «Перманентный маркер (название) Китай, <…> предназначенный для письма на любых поверхностях. Корпус изготовлен из пластика. Круглый наконечник обеспечивает толщину линии 4,8 мм. Цвет чернил: черный. Срок изготовления: 4 кв. 2014 г.». Заявка была отклонена аукционной комиссией на основании отсутствия в ней конкретных показателей товара.

Однако арбитражный суд кассационной инстанции верно установил, что поставщик предложил к поставке товар с конкретным показателем в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, а решение комиссии заказчика было незаконным.

По другому аукциону в документации на поставку расходного материала для зубопротезирования заказчиком были установлены следующие требования: «моделировочный воск для мостовидных протезов; температура плавления воска: красный — от 52 до 58°C, синий — от 53 до 59°C, зеленый — от 54 до 60°C и силиконовая масса для оттискных ложек; деформация при сжатии 2–8%».

Заявка поставщика, отклоненная комиссией вследствие отсутствия конкретных показателей, содержала следующую информацию: «температура плавления воска: красный — 56°C, синий — 55°C, зеленый — 56°C, силиконовая масса с деформацией при сжатии 6%».

Суд кассационной инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в составе отклоненной заявки конкретных показателей требуемого заказчику товара в пределах диапазонных значений, установленных заказчиком в документации о закупке.

Практический интерес имеет вопрос правомерности квалификации количества товара в качестве конкретного показателя, подлежащего указанию участником аукциона в первой части заявки.

Министерство экономического развития РФ считает, что количество товара не является конкретным показателем, но ведомство не представило аргументации своей позиции.

В судебной практике распространено противоположное мнение.

Так, несмотря на позицию поставщика о том, что заказчик установил в закупочной документации количество требуемого товара, в связи с чем у поставщика отсутствовала обязанность по установлению предлагаемого количества товара в первой части заявки, кассационная инстанция поддержала в рассматриваемом споре заказчика.

Суд отметил, что количество товара является конкретным показателем и должно быть установлено поставщиком в первой части заявки на участие в электронном аукционе, следовательно, отказ комиссии заказчика в допуске лицу к участию в аукционе на основании отсутствия в первой части заявки количества товара является правомерным.

Из обстоятельств другого дела следовало, что отсутствие в первых частях заявок отклоненных аукционной комиссией заявок конкретного показателя товара («1030» штук, аукцион на поставку папок «Пенсионное дело») при наличии такого же количества товара в аукционной документации — послужило основанием для отказа комиссией заказчика в допуске трем компаниям к участию в электронном аукционе.

Арбитражный суд кассационной инстанции и в этом случае поддержал заказчика, квалифицировав количество товара в качестве конкретного показателя.

В силу особенностей законодательства РФ о контрактной системе приведенные позиции судов являются ошибочными.

Причиной неверного судебного толкования количества в качестве конкретного показателя товара является традиционное восприятие судами количества товара наряду с его наименованием в качестве существенного условия договора купли-продажи (п. 3 ст. 455 ГК РФ).

Отсюда суды делают вывод о необходимости наличия в составе первой части заявки на участие в электронном аукционе количества товара в качестве его конкретного показателя.

Между тем известно, что конкретные показатели товара позволяют заказчикам определить его свойства.

Например, заказчик размещает закупку на приобретение музыкальных инструментов — роялей. В документации о закупке может содержаться указание на материал, из которого должен быть изготовлен музыкальный инструмент, его размеры. Количество требуемых заказчиком роялей, очевидно, не позволяет установить ни одно из свойств музыкального инструмента.

Таким образом, одна и та же категория количества товара на этапе рассмотрения комиссией заказчика вопроса о допуске лиц к участию в электронном аукционе не является конкретным показателем товара, но, в тоже самое время, выступает вместе с наименованием товара существенным условием контракта, заключаемого по итогам электронного аукциона.

Приведенные позиции судов, основанные исключительно на гражданско-правовом понимании категории количества товара, игнорируют юридическую природу конкретных показателей товара и не соответствуют Закону №-44-ФЗ.

Рассмотрение категории количества товара с точки зрения конкретных показателей, характеризующих свойства товара, следует также применять и в отношении вопроса о возможности квалификации гарантийного срока и срока годности товаров в качестве конкретных показателей продукции.

Тасалов Ф.А. Закупки: от технического задания к исполнению контракта. Монография

Тасалов Ф.А. Закупки: от технического задания к исполнению контракта. Монография

В книге рассматриваются наиболее актуальные практические проблемы, которые возникают у заказчиков и поставщиков при проведении закупок на основе актуальной антимонопольной и судебной практики.<br /> Государственные и муниципальные заказчики смогут найти информацию о том, как правильно составить техническое задание, определить условия контракта, снизить риски на стадии исполнения контракта.<br /> Поставщикам будет интересно узнать о том, как правильно подготовить заявку, защитить себя от злоупотреблений со стороны заказчика.<br /> Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2017 г.<br /> Книга предназначена для практикующих юристов и всех, кто связан с системой государственных закупок. Она может быть использована в научной и законопроектной работе, а также при подготовке бакалавров, магистров и аспирантов, обучающихся по программам юридических специальностей.

Внимание! Авторские права на книгу "Закупки: от технического задания к исполнению контракта. Монография" (Тасалов Ф.А.) охраняются законодательством!