Сравнительное правоведение: вчера, сегодня, завтра

Захарова М.В.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 17.09.2012 ISBN: 9785392082919 Язык: Объем текста: 208 стр. Формат: epub

Оглавление

Введение

Часть первая. Общие положения

Часть вторая идеологические основания правовых систем

Часть третья нормативные основания правовых систем

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Часть третья
Нормативные основания
правовых систем

§ 1. Проблема моноядерных и полиядерных правовых систем. Развитие правовой системы в рамках одного нормативного модуса (на примере французской правовой системы)

Как уже отмечалось выше, в зависимости от особенностей строения собственного нормативного элемента все правовые системы возможно разделить на так называемые моноядерные и полиядерные.

Тесно связана проблема ядерных зарядов правовых систем и с феноменом так называемых смешанных правовых систем.

Сами смешанные правовые системы стали предметом научного поиска сравнительно недавно. В начале ХХ века, когда сравнительное правоведение только делало свои первые робкие шаги в мировой юридической науке, гносеология данного феномена оставалась за его рамками. Юридический мир представал перед компаративистами в виде чистых онтологических образов, не замутненных никакими микстовыми конструкциями. Здесь право цивилизованное, а там право варварское; здесь романо-германский юридический мир, здесь англо-саксонский и т. д.

К настоящему периоду времени можно говорить о двух сложившихся подходах к категории «смешанные правовые системы». Согласно первому из них любые правовые системы несут в себе заряд смешанности, уровни которого вирируются в каждом эмпирическом случае, то есть одни правовые системы по сути могут быть более смешанными, чем другие. Сторонники второго, так называемого узкого подхода к означенному выше феномену ограничивают рамки «смешанности» правовых систем до юридического бытия в рамках двух правовых традиций: континентально-европейской и англосаксонской.

По нашему мнению, смешанные правовые системы следует представлять как полиядерные социальные феномены. При этом полиядерность не должна быть окрашена в цвета только немногих стилей правового мышления, а отражать с необходимостью универсальный взгляд на юридическую карту мира как таковую. К настоящему периоду времени мы можем с той же очевидностью говорить как о пассионарности внутри одной правовой системы в рамках традиционного и религиозно-доктринального ядерных импульсов, как и смешанных правовых системах в рамках классической компаративной дилеммы: мир common low – мир civil law. Время, когда только так называемые Grands systèmes de droit contemporains (Великие правовые системы современности) могли оказывать влияние на развитие национальных правовых систем в мире, безвозвратно прошло.

Видовое же разнообразие смешанных правовых систем, по нашему мнению, возможно актуализировать через следующие критерии оценки:

– в зависимости от темпорального критерия: первоначально смешанные и последующие смешанные правовые системы;

– в зависимости от качественной оценки ядерных зарядов правовых систем: правовые системы, окрашенные в цвета двух или нескольких стилей правового мышления (например, континентально-европейского и англосаксонского; традиционного и религиозно-доктринального и т. д.);

– в зависимости от уровня распространения микстовых конструкций на социальные площадки тех или иных национальных феноменов универсальные смешанные правовые системы и локально смешанные правовые системы;

– в зависимости от уровня оценки правовой системы как таковой смешанные правовые системы национального и наднационального действия.

Каждая из представленных выше видовых образов смешанных правовых систем имеет под собой безусловные эмпирики.

Классическим примером локально смешанных правовых систем являются так называемые кочующие правовые системы, блестяще описанные в работе Ю. А. Тихомирова «Курс сравнительного правоведения». Речь идет, в частности, о правовых системах не целых государственных общностей, а определенных правовых анклавов внутри государственного феномена как такового. К таким правовым системам относят юридическое бытие Квебека в Канаде и штата Луизиана в США. Сохранив за собой кочевые образы прошлых колониальных экспансий, правовые системы указанных выше территориальных образований испытывают на себе влияние прежде всего континентально-европейского стиля правового мышления, хотя и остаются тем не менее составными единицами единого государства с преимущественным англосаксонским правовым модусом.

Отчасти также к локально смешанным правовым системам можно отнести и правопорядок Шотландии, страны, которая, с одной стороны, является составной частью Великобритании, а с другой – достаточно далека от монизма в ядерном основании собственной правовой системы.

Свойство локальности может быть детерминировано также и спецификой предметов правового регулирования. Так, отдельные исламские государства в области регулирования публичных отношений сохраняют верность религиозным правовым модусам, а в упорядочении частных отношений (прежде всего торговых) вслед за общемировыми тенденциями подключаются к позитивистским правовым конструкциям.

Однако большинство смешанных правовых систем, существующих или существовавших ранее на юридических картах мира, следует относить к универсально смешанным правовым системам, то есть таким социальным феноменам, где микстовость несущих ядерных зарядов имеет всеобщий территориальный характер действия.

Каждый из известных человечеству географических континентов может похвастаться наличием хотя бы одной первоначально смешанной правовой системы универсального характера действия. Так, на европейском континенте классическом образчиком подобного рода правовых систем стали национальные правопорядки Скандинавских государств. В Южной Америке – правовые системы латиноамериканских стран, в Африке – правовые системы практически всех без исключения государств, освободившихся от колониальной зависимости.

Что касается так называемых последующих смешанных правовых систем, то есть тех национальных правовых феноменов системного порядка организации, которые приобрели качества комплексности собственных ядерных зарядов не в момент их институционализации, а с течением времени, так сказать, на пути их эволюционного роста, то здесь, по сути, любую правовую систему, не исключая французскую, можно признать смешанной. Но стоит ли это делать?

С одной стороны, совершенно правы были авторы классического компаративного исследования по юридической компаративистике П. Арминжон, Б. Нольде и М. Вольф, когда подчеркивали, что «в современном мире нет чистых правовых систем, сформированных без внешнего воздействия» . С другой стороны, указанный факт отнюдь не означает, что полиядерность есть свойство всех без исключения правовых систем современного мира. Мозаичность – да, многослойность – да, но не полиядерность.

Для того чтобы признать правовую систему последующей смешанной, на наш взгляд, необходимо не простое наращивание, усложнение связей отношений внутри ядерного (нормативного) его заряда, а качественное преобразование его базисных основ.

Одним из характерных примеров страны с моноядерной правовой системой является Франция.

При этом следует отметить, что современные пролонгации французская правовая система начала приобретать с момента свершения Великой французской революции, чьи громогласные трубы не только заставили рухнуть Бастилию, но и сыграли отходную песнь старой Франции, Франции партикулярной.

В XX веке наиболее общими аспектами эволюции французской системы в означенный период времени следует считать:

1) усложнение отраслевой палитры и изменение образа гражданского права;

2) замену классических наполеоновских кодексов (кроме Французского гражданского кодекса) на кодексы новой внешней формы и внутреннего содержания;

3) появление специфических оснований правовых норм (общие принципы права и судебная практика), лежащих в плоскости скорее субъективно данного, чем внешне объективированного;

4) включенность Франции в общеевропейскую интеграцию.

Остановимся на названных трансформационных очагах более подробно.

Усложнение отраслевой палитры

Любая общественная подсистема и правовая система здесь вряд ли является исключением, представляет собой социальный феномен, открытый для обмена с другими подсистемами. То есть правовая система не существует и не может существовать в отрыве от иных воплощений «социального». Условием ее эффективности в данном случае становятся адекватные и своевременные ответы на вызовы и требования внешней среды. В начале XIX века основным требованием внешней среды для французской правовой системы стало создание единого онтологического бытия с ведущей, если не сказать абсолютной, ролью закона в комплексных средствах, направленных на упорядочение общественных отношений. XX век (с его усложнениями в области социальных связей и отношений) потребовал и более дифференциального подхода юридической «машины» к регулятивным модулям. Классических отраслей права, институализируемых еще в прошлом столетии и счет которым можно провести на пальцах двух рук, явно становилось недостаточно для адекватного ответа французской правовой системы на вызовы внешней среды. Она встала на путь последовательного увеличения числа отраслей права. Так, еще в начале XX века в полной мере заявил о себе социальных блок – был принят Трудовой кодекс, получило широкое распространение право социального обеспечения. В последующие годы увеличение числа новых отраслей права можно охарактеризовать как увеличение по принципу арифметической прогрессии.

Что касается изменения облика гражданского права в общей системе французского права, то данному трансформационному модулю способствовали, по нашему мнению, две детерминанты. Во-первых, это общая тенденция к расчленению крупных отраслевых блоков на более дифференцированно направленные юридические сегменты. Так, в частности, в отдельный юридический сегмент было выделено градостроительное право и семейное право. Во-вторых, в 1958 году во Франции была проведена крупная судебная реформа, которая также «подтачала» несущие образы гражданского права как главенствующей отрасли права. В основу этой реформы легли несколько нормативных актов, но в первую очередь следует говорить о трех из них: «О статусе магистратуры», «О Высшем совете магистратуры» и «О судебной организации».

Замена наполеоновских кодификаций на новые образчики юридической мысли

Единственным кодексом-долгожителем из наполеоновской плеяды, который сохраняет свою актуальность и по сей день, является Французский гражданский кодекс. И возможно, и XXI век (а то и век ХХII!) подтвердит слова великого корсиканца: «Ce que rien n’ effacera, ce qui vivra éternellement, c’ est mon Code Civil» («То, что не сотрется, то, что будет жить вечно, это мой Гражданский кодекс»).

Четыре других: Торговый, Уголовный, Уголовно-процессуальный и Гражданско-процессуальный кодексы – были заменены на новые правовые акты.

В чем заключаются представленные выше новаторские изменения?

Во-первых, речь идет об изменении концептуальных базисов кодификационной деятельности. На смену наполеоновской конструкции кодификации, воспринимающей ее как процесс, связанный с переработкой разрозненного по разным источникам права юридического массива и созданием на его месте единого крупного акта пришел модус так называемой административной кодификации, то есть «кодификации, не сопряженной с внесением изменений в сами нормативные акты, которые связаны исключительно с их формой, и не предполагающей вмешательство Парламента». Также важная особенность представленного кодификационного концепта заключается в том, что сам кодекс состоит, как правило, из двух частей – законодательной и регламентационной. И новый Гражданско-процессуальный кодекс 1976 года, и новый Уголовный кодекс 1994 года, и новый Торговый кодекс 2000 года, и новый Уголовно-процессуальный кодекс 1958 года построены по означенной выше методе.

Во-вторых, посредством принятия новых кодексов существенно был изменен и содержательный облик французского права. Так, в частности, введение в действие Уголовного кодекса формализовало конструкцию юридических лиц как субъектов уголовной ответственности.

Появление новых оснований права

В конце XIX века Франсуа Жени, нещадно подвергая критике догматизм школы экзегетов, провозгласил социальные и субъективные начала права столь же значимыми для юридической онтологии как таковой, как и внешнесоциальные ее базисы. Время подтвердило выводы Ф. Жени – французская правовая система свернула на путь усложнения собственных формальных оснований. В ряд с законом как с базисным источником права встали так называемое «судейское право» и «общие принципы права».

В числе источников «судейского права» обращают на себя внимание решения высших юрисдикционных органов страны: Кассационного суда Французской Республики и Государственного совета страны. Так, в частности, в своих решениях от 30 октября 1998 г. (Государственный совет; дело «Sarran, Lavacher et autre») и от 2 июня 2000 г. (Кассационный суд; дело «Mlle Pauline Fraisse») заняли единодушную позицию относительно проблемы иерархии юридических норм, поставив на вершину иерархической пирамиды Конституцию страны.

Также не стоит забывать, что Франция присоединилась к юрисдикции Европейского суда по правам человека, а значит, его решения, решения которые несут в себе не только интерпретационный, но и правоустанавливающий потенциал, являются составной частью французского юридического поля. Так, требования «страсбургского права» стали причинами законодательных новаций, касающихся, в частности, таких сфер социального регулирования, как прослушивание телефонных переговоров, помещение в психиатрическую больницу, формализация статуса в органах регистрации актов гражданского состояния для лиц, сменивших пол.

Что касается «общих принципов права», то анализ их генетической сущности пока не привел французскую доктрину права к окончательным выводам по проблеме. Как отмечает Р. Леже, «самые знаменитые авторы упражнялись в этом вопросе». Одни правоведы определяли их через некие правовые обычаи, сложившиеся в той или иной области социального регулирования, другие относили их к законам естественного права. Ясно одно: постепенно, начиная с административного права и включая гражданское, уголовное и конституционное право, данные основания права находят формально-юридические площадки для собственной реализации.

Как писал Р. Давид, «общие принципы права» призваны решить две функциональные задачи. С одной стороны, это линия восполнения пробелов в праве. С другой стороны, в исключительных случаях они способны служить цели исправления и корректировки действовавшего права как такового». Формулировки различных правовых актов позволяют правоприменителю, продолжает Р. Давид, выходить за сугубо догматические рамки закона и разрешать дела на основе «общих принципов права». Изобилует подобными формулировками, в частности, Гражданский кодекс страны.

К наиболее значимым для французской правовой системы «общим принципам права» можно отнести принципы «справедливости» и «добрых нравов».

Французская правовая система и европейская интеграция

Единая Европа как сфера должного становилась предметом дискуссии, рассуждений и многотомных научных трактатов с достаточно давних времен. Однако реальные шаги по объединению больших и малых, полиядерных и моноядерных по своей правовой ориентации стран в единое европейское пространство можно было наблюдать только с середины XX столетия. Франция, надо отметить, сразу включилась в общеевропейские интегративные модули, став наряду с Бельгией, Италией, Люксембургом, Нидерландами и ФРГ их пионером. 18 апреля 1951 г. эти страны подписали в Париже Договор об учреждении Европейского объединения угля и стали, который вступил в силу после ратификации ее сторонами 25 июля 1952 г. Сам же договор о Европейском союзе был подписан 7 февраля 1992 г. в нидерландском городе Маастрихте.

Каждый из названных выше договоров детерминировал те или иные очаги интеграции.

В вопросах же пролонгации на социальном поле страны так называемой «общеевропейской Конституции» Франция заняла консервативную позицию. На референдуме по данному вопросу, организованном 29 мая 2005 г., граждане страны высказались вполне однозначно против указанной инициативы.

Что касается структурной организации французской правовой системы, то ее наиболее общим началом следует считать известный еще со времен римского права тезис о разграничении права на частное и публичное.

Однако, определившись в общем методологическом начале структурирования собственным правовым феноменом, французская доктрина находится в состоянии дискуссии относительно критериев такого разграничения.

Условно подходы, сложившиеся в рамках французской юридической науки, к означенной выше дилемме «право частное – право публичное» можно разделить на две крупные группы: монистические и комплексные.

В первом случае речь идет о выдвижении одного системного модуля при разграничении французского юридического бытия. Так, в частности, отдельные авторы склонны структурировать французское право на частное и публичное в зависимости от цели правового регулирования. Другие авторы, напротив, намерены отграничивать французское частное право от французского публичного права, ориентируясь на субъектный состав участников соответствующих правоотношений. Соответственно при данной системной методе частное право с необходимостью воздействует на отношения между частными лицами, публичное регламентирует отношения между публичными общностями (государство в целом, его территориальные единицы, органы и т. д.).

Появление же комплексных критериев при решении проблемы «право частное – право публичное» было связано и связывается по сию пору с попытками французских правоведов преодолеть узость представленных выше одновекторных методологических схем. По мнению, в частности Ж.-Л. Обера и Э. Саво, при разграничении французской юридической онтологии на право частное и право публичное следует руководствоваться: во-первых, качественной оценкой субъектного состава правоотношений; во-вторых, аксиологией соответствующего интереса, защита которого призюмируется при установлении того или иного правила поведения; в-третьих, мониторингом тех средств, которые устанавливает законодатель при защите того или иного охраняемого законом интереса.

Такой весьма плюралистический взгляд французской юридической науки на базисное (горизонтальное) структурирование права во многом предопределил определенную дискуссионность и при отраслевой (вертикальной) дифференциации французского права. Речь идет о том, что, признавая за отдельными своего рода базисными отраслями права ту или иную качественную ориентацию (конституционное право есть отрасль публичного права, гражданское право – есть отрасль частного права), французская доктрина окончательно не определилась с выбором отраслевых «оков» для других нормативных комплексов (такой спорной территорией можно назвать, в частности, французское уголовное право).

В чем же проявляется логика французских доктринеров в данном случае? Остановимся на проблеме отраслевого деления французского права более подробно.

Следует начать с того, что само понимание отрасли права во французской юридической доктрине имеет определенные отличительные особенности по отношению к отечественному пониманию данной категории. Отрасль права согласно теоретическим базисам французской юридической науки представляет собой не что иное, как «совокупность взаимосвязанных юридических норм, регулирующих определенный автономный сектор человеческой деятельности». То есть пресловутого материально-юридического комплексного критерия для выделения отрасли права во французской доктрине выдвинуто не было. По сути, формально и догматически не обозначая «автономную человеческую деятельность» в качестве предмета правового регулирования, французские правоведы ограничились сугубо материальным критерием при выделении той или иной отрасли права. Не проводили они и столь полнокровного и протяженного во времени анализа проблем строения системы права, коими выступили знаменитые дискуссии отечественной юридической школы.

В целом же видовое разнообразие отраслей французского права, следуя за максимами одноименной юридической науки, можно представить следующим образом:

1. В зависимости от горизонтального критерия при структурировании системы права актуализируются:

1.1. Отрасли, относящиеся к публичному праву (конституционное право, административное право, международное публичное право).

1.2. Отрасли, носящие частноправовой характер (гражданское право, торговое право, международное частное право).

1.3. Комплексные (смешанные) отрасли права (по мнению отдельных ученых, уголовное право, а также гражданско-процессуальное право, уголовно-процессуальное право, административно-процессуальное право; право Европейского союза; морское право; воздушное право).

2. В зависимости от степени автономности той или иной отрасли права актуализируются:

2.1. Первоначальные отрасли права (административное, гражданское, уголовное право и т. д).

2.2. Производные отрасли права (финансовое право, являющееся закономерным следствием развития административного права; аграрное, право интеллектуальной собственности, появление которых связано с развитием гражданского и торгового права соответственно).

3. В зависимости от качественной направленности соответствующих юридических комплексов, составляющих формально-догматическую основу для тех или иных отраслей права, указанные комплексы юридических норм можно разделить на конституционное право, гражданское право, уголовное право, административное право и т. д.

Как видим из представленных выше схематических образов, французская доктрина и в вопросе международного блока юридических норм занимает отличную от российской юридической теории позицию, вводя соответствующие вненациональные юридические комплексы (международное публичное право, международное частное право, право Европейского союза) в общую отраслевую систему.

Дальнейшее же вертикальное структурирование национального права, которое находит свое подтверждение в рамках российской теории права, то есть его деление на подотрасли, институты, субинституты и отдельные нормы также не является предметом научных изысканий в рамках французской юридической доктрины.

Что же касается качественной оценки самих отраслей французского права, то она может быть представлена следующим образом.

Гражданское право

Гражданское право («droit civil») является одной из старейших отраслей французского права. Его нормативным, мировоззренческим и даже метафизическим началом стал знаменитый Code Civil, или Гражданский кодекс Наполеона 1804 года. В данном случае следует отметить, что сама Великая французская революция предопределила необходимость создания единого для всей Франции кодифицированного акта, построенного на новых формально-догматических принципах и способствующих развитию новых экономических и социальных отношений. К настоящему периоду времени данный юридический акт занимает особое место в правовой системе французского государства. За последние два века во Франции сменилось более десяти конституций, а Кодекс 1804 г. остается незыблемым столпом французской государственности. Он действует с некоторыми изменениями с периода империи до настоящего времени – эпохи Пятой республики! Высочайший уровень юридической техники также во многом детерминирует его особое место в числе кодификационных опытов французской правовой системы. По сути данный документ открыл ворота в новый во Франции юридический мир – мир закона общеобязательного, мир закона внеканонического, мир закона систематизированного.

Юридическая Захарова М.В. Сравнительное правоведение: вчера, сегодня, завтра

Юридическая Захарова М.В. Сравнительное правоведение: вчера, сегодня, завтра

Сравнительное правоведение в XXI веке, как и в предшествующем столетии, продолжает оставаться одной из самых востребованных методологических платформ и систем научного знания. В представленном исследовании на доктринальном уровне систематизации научного материала представлены аутентичные подходы автора к таким проблемам, как: — онтологическая и темпоральная оценка сравнительного правоведения как мировоззренческой системы; — объекты и уровни компаративного анализа; — идеологические и нормативные основания правовых систем; — формирование юридической карты мира в условиях глобализации. Данная монография адресована научным и педагогическим работникам, аспирантам и студентам гуманитарных вузов, а также всем, кто интересуется проблемами социальной компаративистики.

Внимание! Авторские права на книгу "Сравнительное правоведение: вчера, сегодня, завтра" (Захарова М.В.) охраняются законодательством!