Договорная работа. Учебник

Цветков И.В.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 20.05.2013 ISBN: 9785392011773 Язык: Объем текста: 153 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Глава 1. Понятие и роль договорной работы

Глава 2. Содержание договорной работы

Глава 3. Создание договорных инструментов

Глава 4. Организация и управление договорной работой

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 3.
СОЗДАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ИНСТРУМЕНТОВ

Создание (разработка) договоров является самой сложной и ответственной стадией договорной работы, так как от качества созданного фирмой договорного инструментария во многом зависит экономическая эффективность ее бизнеса.

Для создания эффективных договорных инструментов знаний действующего законодательства недостаточно. Правовые нормы помогают сформировать только часть договора, причем относительно небольшую (около 30–40% общего объема договора). Большую часть договора (около 60–70% его объема) специалистам фирм приходится создавать своими собственными усилиями, проявляя при этом творческую инициативу и изобретательность.

Несмотря на большое разнообразие применяемых в бизнесе договорных инструментов, процесс их создания носит универсальный, строго упорядоченный характер. Он состоит из трех этапов, на каждом из которых поочередно выполняется определенный комплекс действий и принимаются необходимые правовые решения. Соответствующие действия должны выполняться, а решения приниматься в строго заданном операциональном порядке (последовательности). В противном случае созданный договор будет малоэффективен.

Основные этапы процесса создания договорного инструментария следующие:

1) оценка оснований формирования договора;

2) выработка договорных условий;

3) переговоры по создаваемым договорам.

1. Оценка оснований формирования договора

Оценка оснований формирования договора проводится для того, чтобы заблаговременно определить допустимые параметры разрабатываемого договора, а также выбрать наиболее подходящие юридико-технические средства его создания.

Под основаниями формирования договора принято понимать различного рода фактические, юридические и иные обстоятельства, которые подлежат учету при его создании.

Соответствующие основания разграничиваются на:

1) субъективные;

2) объективные;

3) правовые;

4) основания, выделяемые в технике договорной работы.

1.1. Субъективные основания

Данная группа оснований характеризует волевой аспект договора. Воля считается неотъемлемым элементом любого договора. Договор способен порождать юридически обязательные для его сторон права и обязанности только в том случае, если воля сторон, выраженная в договоре, соответствует правовым дозволениям. Либо договор с пороком воли вообще не порождает юридических прав и обязанностей контрагентов, либо соответствующие права и обязанности могут быть аннулированы судом (по российскому праву) или пострадавшим контрагентом (по международному и зарубежному договорному праву).

Применительно к договору процесс формирования воли состоит из трех основных компонентов:

1) мотив;

2) цель;

3) юридическая программа действий по достижению цели.

Мотив является побудительной причиной договора, а цель непосредственно направляет и координирует действия его субъектов на достижение определенного результата с помощью договора. Поэтому цель является важным компонентом договора, оказывая существенное влияние на его содержание.

В теории договорного права и договорной практике существует два подхода к оценке целей договора.

В соответствии с первым подходом, получившим свое признание в странах общего права, определяющее значение имеет экономическая (деловая) цель договора. Другой подход заключается в том, что основанием (каузой) договора является непосредственная правовая цель, которой стороны хотят достичь с помощью этого договора.

Российское договорное право традиционно воспринимало второй подход. Однако в течение последних 5–7 лет отечественная судебная практика стала меняться, все чаще и чаще обращая внимание на экономическую (деловую) цель договора. Более того, Пленум ВАС РФ официально закрепил доктрину разумной деловой цели договора в постановлении от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды».

Таким образом, с точки зрения современного российского права в качестве субъективных оснований формирования договора следует рассматривать как его правовую (юридическую), так и экономическую (деловую) цель.

Как отмечалось, юридическая цель договора представляет собой непосредственный правовой результат, которого та и ли иная сторона желает достичь при помощи заключения и исполнения договора. В качестве желаемого правового результата мог у т, к примеру, выступать: приобретение и ли отчуждение права собственности на движимое и ли недвижимое имущество; приобретение и ли отчуждение права на участие в у правлении бизнесом фирмы и т. д.

Общее требование к юридической цели договора состоит в том, что она должна быть дозволенной. Недозволенная юридическая цель влечет недействительность договора или иные правовые последствия. Так, например, по российскому праву недопустимой является юридическая цель, противоречащая основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ). Недопустимой является цель создания фикции договора (мнимый договор) или прикрытия разрабатываемым договором правоотношений иного рода (притворный договор). Недопустимо так же использовать законный договор в целях причинения вреда контрагенту или иным лицам, т. е. злоупотребление правом с помощью договора (ст. 10 ГК РФ).

Если при оценке правовой цели планируемого договора выясняется, что эта цель недопустима, то от разработки договора следует отказаться. В противном случае это может привести к серьезным финансовым потерям фирмы, а также к административному и уголовному преследованию работников фирмы, принимавших непосредственное участие в разработке и заключении такого договора.

Экономическая (деловая) цель договора представляет собой непосредственный экономический результат, которого та или иная сторона предполагает достичь с помощью договора. Общее требование к экономической цели договора состоит в том, что она должна быть разумной.

Правовых критериев разумности экономической цели договора российское право не устанавливает. Поэтому при оценке данного основания формирования договора следует ориентироваться на универсальную модель рационального экономического поведения субъектов рыночного хозяйства, которая заключается в том, что каждый должен стремиться к снижению предполагаемых экономических издержек и увеличению экономических выгод .

Таким образом, если договор нацелен на снижение экономических издержек бизнеса и увеличение экономических выгод (прибыли) его участников, то экономическая цель этого договора будет соответствовать требованию разумности. Обстоятельства, свидетельствующие о разумности деловой цели, следует документально подтверждать, для чего готовить письменные финансово-экономические, технико-экономические и иные обоснования (расчеты).

В отличие от цели мотив является отдаленным побуждением, которое подталкивает ту или иную сторону к заключению договора. Один договор может быть продиктован несколькими мотивами.

Понятие мотива договора может быть проиллюстрировано следующим примером. Предприятие А намерено приобрести контрольный пакет акций предприятия Б для того, чтобы участвовать в управлении его бизнесом и получать часть получаемой им прибыли. Для покупки акций предприятия Б предприятие А решает продать принадлежащее ему недвижимое имущество (земельный участок с находящимися на нем складскими помещениями), чтобы получить необходимые для покупки акций денежные средства – 500 тыс. долл. США. В данном случае мотивами, которые повлияли на то, что предприятие А решается продать свое имущество, являются участие в управлении бизнесом предприятия Б и получение прибыли. Два указанных мотива-побуждения повлияли на решимость предприятия А заключить договор купли-продажи недвижимого имущества. Однако непосредственной экономической целью этого договора является получение 500 тыс. долл. США, ради ее достижения предприятие намерено передать право собственности на недвижимое имущество покупателю.

Считается, что мотивы не входят в договор и, в принципе, не влияют на его юридическую силу (действительность) . Однако существует исключение из данного правила: если побуждение противоречит основам правопорядка и нравственности, а обстоятельства заключения договора свидетельствуют о том, что это побуждение было решающим моментом в заключении договора, то такой договор может быть признан недействительным по правилам ст. 169 ГК РФ.

Правовые системы разных стран по-разному относятся к договорам с пороком воли и устанавливают для них различные правовые последствия.

В российском праве к договорам с пороком воли подход один: все они считаются недействительными (ст. 169, 170, 173, 178, 179 ГК РФ). При этом договоры, перечисленные в ст. 169 и 170 ГК РФ, квалифицируются как ничтожные, т. е. в принципе не порождающие никаких правовых последствий, за исключением тех, которые связаны с их недействительностью (ст. 166, 167 ГК РФ). Остальные договоры квалифицируются как оспоримые, т. е. порождающие юридические последствия, но эти последствия могут быть аннулированы судом по иску заинтересованного лица.

В зарубежных правопорядках и международном договорном праве подход к договорам с пороками воли иной. По общему правилу такие договоры, если они используются в сфере предпринимательской деятельности, считаются действительными, однако в любой момент эти договоры могут быть прекращены путем одностороннего отказа пострадавшей стороны от договора . Исключение из данного правила составляют договоры, нарушающие добрые обычаи (boni mores) , не соответствующие нормам морали и нравственности и заключенные на основании подкупа (corruption money) .

Названная группа оснований характеризует субъективные риски договора.

1.2. Объективные основания

Данная группа оснований формирования договора включает в себя различного рода обстоятельства объективного свойства.

К таковым, в частности, относятся:

– уровень политической и экономической стабильности на внутреннем и внешних рынках;

– природные и климатические условия исполнения договора;

– соотношение спроса и предложения на реализуемые (приобретаемые) товары, работы, услуги;

– динамика рыночных цен и насыщенность рынка аналогичными товарами, работами, услугами;

– пропускная способность железнодорожных, автомобильных и иных путей сообщения;

– технология производства реализуемых (приобретаемых) товаров, работ, услуг и т. д.

Соответствующие обстоятельства не зависят от воли сторон договора и их возможных действий. Эти обстоятельства либо существуют как объективная реальность в момент создания договора, либо могут возникнуть в будущем с той или иной степенью вероятности.

Особенность данной группы оснований формирования договора состоит в том, что они находятся вне контроля сторон. Поэтому они характеризуют сопутствующие договору объективные риски.

1.3. Правовые основания

Одна из главных проблем, которую должны решить стороны при создании договорных инструментов, – уложить согласованные решения в заданные правовые рамки. Эта проблема решается с помощью оценки правовых оснований формирования договора.

Указанные основания формирования договора разграничиваются на две большие группы:

1) нормативные;

2) ненормативные.

Первая группа оснований включает императивные и диспозитивные нормы международных договоров (соглашений, конвенций), национального и зарубежного законодательства, а также подзаконных нормативных актов, прямо или косвенно определяющих содержание договора. Соответствующие нормы могут носить как частноправовой, так и публично-правовой характер.

Вторая группа оснований формирования договора включает:

– ненормативные правовые акты;

– обычаи делового оборота;

– деловые обыкновения;

– рекомендательные правовые акты;

– судебные прецеденты;

– действующие положения ранее заключенных фирмой договоров.

С точки зрения российского права общие правила оценки правовых оснований формирования договора таковы:

– нормативные и ненормативные основания формирования договора должны оцениваться не изолированно, а в системной взаимосвязи;

– публично-правовые нормативные основания имеют безусловный приоритет над частноправовыми нормативными и ненормативными основаниями;

– императивные нормы имеют приоритет над диспозитивными нормами, ненормативными правовыми актами, обычаями делового оборота и деловыми обыкновениями;

– диспозитивные нормы имеют приоритет над обычаями делового оборота;

– обязательные судебные прецеденты (решения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума и Президиума ВАС РФ) играют решающую роль при уяснении смысла и практики применения нормативных и ненормативных оснований формирования договора;

– действующие положения ранее заключенных фирмой договоров хотя и не носят обязательного характера для создаваемого договора, однако должны учитываться при определении его содержания для исключения противоречий.

Особую сложность в договорной практике представляет работа с нормативными основаниями формирования договора публично-правового свойства. Это обусловлено неоднородностью характера влияния соответствующих оснований на усмотрение сторон в определении содержания разрабатываемого договора. В зависимости от характера такого влияния указанные основания формирования договора разделяются на две подгруппы.

Первая подгруппа включает публично-правовые нормы, прямо ограничивающие усмотрение сторон в определении содержания договора. Соответствующие нормы содержат императивные запреты, предписания или ограничения в определении содержания договора.

Примером подобного рода нормативных оснований формирования договора могут служить положения ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещающие включать в договор условия, невыгодные контрагенту и не относящиеся к предмету договора. Такими же нормативными основаниями являются пп. 7, 8 и 9 «Положения об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении химикатов, оборудования и технологий, которые могут быть использованы при создании химического оружия» , устанавливающие обязательные требования к содержанию договоров, в которых в качестве объекта торгового оборота выступают товары, включенные в Список химикатов, оборудования и технологий, в отношении которых установлен экспортный контроль. В частности, в таких договорах обязательно должны быть указаны цель и место использования вывозимого из России товара, а также ряд дополнительных обязательств покупателя. Отсутствие в договоре условий, определяемых подобными публично-правовыми нормами, либо формулирование их содержания иным образом, нежели это определено соответствующими нормами, влечет юридическую порочность (полную или частичную недействительность) данного договора.

Вторая подгруппа публично-правовых нормативных оснований формирования договора включает нормы, оказывающие косвенное влияние на усмотрение сторон при определении ими содержания договора. Они влияют не на юридическую действительность заключенного договора, а на его правовую и экономическую эффективность.

Возьмем, к примеру, условие договора поставки товара о цене. Правовые параметры содержания этого условия определяются по правилам, установленным в ст. 424, 485 ГК РФ. Однако на содержание этого условия оказывает косвенное воздействие ст. 40 НК РФ. Если согласованная сторонами цена товара будет отклоняться более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых поставщиком по идентичным (однородным) товарам в течение непродолжительного периода времени, то этот договор будет подвергнут налоговому контролю на предмет соответствия цены договора уровню рыночных цен.

Таким образом, грамотный у чет второй группы публично-правовых нормативных оснований позволяет сформировать содержание разрабатываемого договора таким образом, чтобы достичь максимально высоких конечных результатов бизнеса в заданных правовых рамках.

Согласно Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации предлагается закрепить в российском праве приоритет обычая делового оборота над диспозитивной нормой права. Если это предложение будет реализовано, то вышеназванные правила оценки правовых оснований договора с точки зрения российского права существенно изменятся. Обычай делового оборота как правовое основание формирования договора станет играть в российской договорной практике намного более важную роль по сравнению с той, которую он играет в настоящее время.

Очень важную роль в российской договорной практике приобретают судебные прецеденты. Хотя в учебниках пишется, что российское право не является прецедентным, однако на практике дело обстоит совсем наоборот.

Судебными прецедентами являются сформулированные судами определенной инстанции правовые позиции по вопросам толкования и применения норм права. По степени своей важности судебные прецеденты следует разделять на обязательные и рекомендательные (убеждающие).

К обязательным судебным прецедентам как основаниям формирования договора относятся правовые позиции Конституционного и Высшего Арбитражного Судов РФ.

В решениях Конституционного Суда РФ такие правовые позиции именуются «конституционно-правовыми истолкованиями» норм права.

Высший Арбтражный Суд РФ формулирует обязательные для судов правовые позиции в постановлениях Пленума и Президиума, в том числе по конкретным делам.

В качестве рекомендательных судебных прецедентов в российском договорном праве рассматриваются выводы судей ВАС РФ о применении норм права в так называемых «отказных» определениях о передаче дел в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора, а также судей федеральных арбитражных судов округов в постановлениях по конкретным делам.

Выводы судей арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о толковании и применении норм права прецедентными не считаются.

Помимо судебных прецедентов при создании договорных инструментов необходимо учитывать специальные судебные доктрины, а именно:

1) доктрину «разумной деловой цели» договора;

2) доктрину «существо над формой»;

3) доктрину «сделка по шагам».

Доктрина разумной деловой цели применяется для выявления злоупотреблений в применении договорного инструментария. Отсутствие или недоказанность такой цели являются косвенным признаком соответствующих злоупотреблений.

Доктрина «существо над формой» означает, что решающее значение для судебной оценки договорных инструментов имеет не их название и документальное отражение связанных с ними операций, а экономическая и правовая суть опосредуемых договорами отношений.

Доктрина «сделка по шагам» ориентирует суды на детальный анализ договорных отношений фирмы в их системной взаимосвязи, особенно при определении налоговых последствий.

1.4. Основания, выделяемые в технике договорной работы

Данная группа оснований включает современные юридико-технические средства разработки договоров, с помощью которых достигается высокая эффективность создаваемого договорного инструментария при одновременной минимизации трудовых, финансовых и иных ресурсов на его создание.

К таковым относят интеллектуальные, логические, языковые средства и приемы выработки договорных условий, а также средства объективизации и фиксации правовой договорной информации (правовые документы и технические устройства переработки и передачи договорной информации).

В общем виде юридико-технические средства договорной работы разделяют на следующие группы:

1) средства моделирования договоров;

2) средства изложения содержания договорной информации;

3) средства изображения, фиксации и передачи договорной информации.

Юридико-технические средства моделирования договоров

Содержание, порядок, сроки и форма действий по созданию договорного инструментария частично определены законодательством. Законодательство содержит общие нормативные модели договоров. Эти нормативные модели представляют важное юридико-техническое средство договорной работы, которое фирма вправе, а в случае императивной регламентации – обязана применять в процессе своей деятельности.

Исходные черты моделей договоров отражены в ч. 1 и 2 ГК РФ. Однако в реальном бизнесе они малоприменимы, так как требуют существенного уточнения и детализации.

Адаптация нормативных моделей договоров к реальным потребностям бизнеса осуществляется путем их макетирования. Макеты являются эффективным юридико-техническим средством договорной работы. Их применение способствует повышению качества договорной работы, позволяет избежать правовых ошибок при моделировании договоров в конкретных условиях, снизить сопутствующие процессу разработки договоров временные и финансовые затраты.

При разработке договоров могут применяться: 1) макеты элементов договоров, 2) макеты отдельных договоров и 3) макеты элементов договорной системы.

Под макетом элемента договора понимается упорядоченный с учетом нормативных и ненормативных правовых оснований набор объектов-словосочетаний, соответствующий элементарной, минимальной, далее неделимой единице договора, обозначающий единое, связанное действие, событие или состояние.

Макет элемента договора состоит из: 1) схемы макета и 2) текста макета.

Схема макета элемента договора представляет собой тезисное описание в универсальных терминах того или иного действия, события или состояния (факта).

Текст макета представляет собой единый неизменяемый и неделимый фрагмент текста, содержащий описание в общепринятой словесной форме (с необходимой степенью подробности) соответствующего действия, события или состояния, составленное с учетом нормативных и ненормативных правовых оснований формирования договора.

Типичными и наиболее часто встречающимися элементами договоров являются, например, такие параметры и условия, как предмет договора, сроки, порядок оплаты, порядок приемки товара (работ, услуг) по количеству и качеству, параметры исполнения обязательства, последствия нарушения обязательств и т. д.

Проиллюстрируем пример макетирования элемента договора «сроки».

Некоторые возможные варианты схем макетов:

«Срок – рабочие дни»

«Срок – календарные дни»

«Срок – банковские дни»

Возможные варианты текстов соответствующих макетов:

1) «В настоящем договоре под термином «срок» понимаются рабочие дни в соответствии с… (идет привязка к нормам трудового законодательства)»;

2) «В настоящем договоре под термином «срок» понимаются календарные дни в соответствии с … (идет привязка к нормам гражданского законодательства)»;

3) «В настоящем договоре под термином «срок» понимаются банковские дни в соответствии с ... (идет привязка к нормам банковского законодательства)».

Под макетом договора понимается упорядоченный набор объектов-словосочетаний, каждое из которых связано с определенным взаимным положением и взаимодействием событий и состояний субъектов и объектов договора в процессе его исполнения.

На практике макеты договоров обычно представляют собой схемы, отражающие существо и конфигурацию взаимоотношений сторон применительно к договорам определенного вида. Поскольку существо договорных обязательств и конфигурация взаимоотношений являются общими для договоров одного вида, соответствующий макет договора также является общим. При разработке конкретного договора этот макет не изменяется, а уточняется и конкретизируется.

Помимо видового макетирования договоров на практике также применяют макеты: 1) рамочных договоров, 2) договорных образцов (иногда их называют типовыми договорами, что не совсем правильно), 3) договоров присоединения и 4) поддоговоров.

Рамочные договоры – это договоры, отражающие основные, наиболее стабильные права и обязанности сторон, но не все параметры договорных обязательств. Основной принцип использования данных договоров заключается в том, что недостающие параметры обязательств определяются сторонами позднее путем заключения разовых договоров или дополнительных соглашений к рамочному договору.

Под договорным образцом обычно понимается заранее разработанный и формально безупречный текст договора, единственной содержательной особенностью которого является то, что он используется как инструмент для фиксации сходных по виду обязательств. Использование макетов договорных образцов существенно упрощает процесс разработки однотипных договоров.

Макеты поддоговоров используются для оформления отдельных частей рамочного договора в виде отдельных самостоятельных договоров. Оформление договора в виде совокупности поддоговоров очень часто используется для того, чтобы усилить контроль и снизить риски неисполнения основного договора.

Юридическая Цветков И.В. Договорная работа. Учебник

Юридическая Цветков И.В. Договорная работа. Учебник

Договор является основным правовым средством ведения бизнеса. В нем заложены огромные экономические и регулятивные возможности, которые, однако, реализуются не сами по себе, а в процессе умело налаженной договорной работы фирмы. Договорная работа представляет собой сложный упорядоченный комплекс правовых, организационных и иных действий сотрудников фирмы по созданию и практическому применению договорных инструментов. Основную нагрузку в этой работе несут юридические подразделения. Поэтому современный юрист должен знать, как правильно организовать и вести договорную работу на практике. Согласно проведенным опросам, такие знания существенно повышают конкурентоспособность выпускников отечественных вузов, делают их востребованными. Настоящий учебник предназначен для обучения студентов основным правилам и навыкам ведения договорной работы. Он является первым в истории современной России учебным изданием данной направленности. Учебник написан в соответствии с современными требованиями, предъявляемыми к учебной литературе, и Государственным стандартом высшего юридического образования. Для студентов, аспирантов и преподавателей факультетов правоведения, экономики и менеджмента. Может быть также рекомендован руководителям и специалистам организаций всех форм собственности.

Внимание! Авторские права на книгу "Договорная работа. Учебник" (Цветков И.В.) охраняются законодательством!