|
|
ОглавлениеДля бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуОт автора переводаПеред Вами работа американского профессора Кристофера Осакве, в которой он раскрывает некоторые малоизвестные подробности принятия Гражданского кодекса Российской Федерации (РФ) и Гражданского кодекса Республики Казахстан (РК). Эти подробности вряд ли можно было бы узнать в русскоязычной литературе или в откровениях разработчиков гражданского кодекса. К. Осакве назвал Гражданский кодекс РФ достижением сравнительного правоведения, да еще и в формате экспериментального смешения идей различных правовых школ. С одной стороны, это указывает на прогрессивный характер Гражданского кодекса РФ, с другой – означает то, что российское гражданское право было и остается однозначно несамостоятельным. Возможно, убедившись в том, что концепция гражданского кодекса была разработана за рубежом, кто-то под другим углом зрения посмотрит на отечественную гражданскую кодификацию и иначе оценит труд разработчиков гражданского кодекса, которые, по большому счету, не придумывали кодекс с нуля, а занимались практической адаптацией идей, которые рекомендовались иностранными консультантами и в дальнейшем проходили «авторский надзор». Во всяком случае, К. Осакве называет голландских консультантов по отношению к российским разработчикам не иначе как «masters» (наставники), что, конечно, заставляет задуматься о многом. Отметим некоторые особенности, важные для корректного восприятия статьи. Перевод работы К. Осакве осуществлен с текста, опубликованного в сборнике статей «Notre Dame Law Review» за февраль 2014 года. При этом оригинальный текст статьи определенно написан гораздо раньше, в период между апрелем 1998 года и 7 октября 1998 года. Это логически следует из контекста отдельных ее положений. Например, в сноске во вводной части автор поздравляет Мэри Энн Глэндон с 60-летним юбилеем. Известно, что Мэри Энн Глэндон (Mary Ann Glendon), профессор юридического факультета (школы права) Гарвардского университета, родилась 7 октября 1938 года. Соответственно, поздравление в предисловии указывает на то, что статья была окончена к 7 октября 1998 года. Кроме того, автор упоминает в разделе IV А о первом принятии Парламентом Республики Казахстан и последующей отправке на доработку Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан, что, как известно, произошло в апреле 1998 года. А далее автор рассуждает о том, что, по его предположениям, часть третья Гражданского кодекса Российской Федерации будет принята в течение четвертого квартала 1998 года. Таким образом, статья написана между апрелем 1998 года и 7 октябрем 1998 года. Время окончания написания статьи имеет огромное значение для адекватного и правильного восприятия читателем переведенного текста, поскольку по ходу чтения нужно мысленно переносить себя в 1998 год и помнить о том, что все написанное относится к событиям, произошедшим до 7 октября 1998 года. Текст статьи обращен к англоязычной публике, и потому автору незачем проявлять излишнюю корректность по отношению к России и Казахстану или скрывать то, что он на самом деле думает. Поэтому работа наполнена целым рядом иронических или даже нелицеприятных образов и сравнений, которые, тем не менее, не должны восприниматься в оскорбительном значении, поскольку являются частью зарубежной дискуссии и напрямую не обращены к русскоязычному читателю. С целью создания более четких и ярких образов К. Осакве активно использует медицинскую лексику, создающую неповторимый авторский стиль. Например, название статьи содержит слово «биопсия», которое означает прижизненное изъятие части живой ткани для исследования. Но это далеко не предел. По тексту еще встретятся: «патология», «генная инженерия», «беременность», «кесарево сечение» и даже «экстракорпоральное оплодотворение» – все эти слова отнесены автором непосредственно к Гражданскому кодексу РФ и Гражданскому кодексу РК. Имеются и скучные разделы перевода, где просто представлены фрагменты текста Гражданского кодекса РФ в первой редакции. Однако и там пытливый читатель обязательно сможет найти интересное и познавательное. Следует отметить наличие в оригинальном тексте на английском языке некоторых фактических неточностей и описок в положениях Конституции РФ и Гражданского кодекса РФ, которые были исправлены в переводе, чтобы не вводить читателей в заблуждение. Автор смело проводит аналогии между ГК РФ, Конституцией РФ и Конституцией США и делает тонкое замечание о состоявшейся в 1991 году дезинтеграции Советского Союза (не формального разделения, а именно дезинтеграции). В конце работы К. Осакве делает вывод о необратимости реформ, произошедших в результате принятия гражданских кодексов двух постсоветских республик. Надеюсь, что статья профессора К. Осакве окажется интересной и полезной. г. Тюмень, 28 октября 2017 года Д. Торкин Анатомия гражданских кодексов России и Казахстана: биопсия экономических конституций двух постсоветских республикКристофер Осакве I. Введение. Систематика двух Гражданских кодексовВ ноябре и декабре 1994 года, как будто заранее договорившись, законодатели России и Казахстана – двух экономически наиболее мощных постсоветских республик – сняли покровы со своих новых постсоветских гражданских кодексов. Росчерком пера Президент-реформатор Борис Ельцин сделал достоянием истории принятый в эпоху Брежнева Гражданский кодекс РСФСР 1964 года и возвестил о новой эре в истории российского коммерческого права. Такая же «тихая революция» была сделана в Казахстане, когда 27 декабря 1994 года Президент Республики Казахстан Нурсултан Назарбаев ратифицировал Гражданский кодекс, который ранее был принят Верховным Советом Республики Казахстан, и тем самым подписал смертный приговор социалистической эре Казахского Гражданского кодекса 1965 года. Гражданские кодексы России и Казахстана 1994 года связаны не только совпадением времени их принятия. На самом деле два постсоветских гражданских кодекса являются идеологическими братьями: они имеют общую родословную, имеют одинаковые характерные особенности, исповедуют одну и ту же экономическую философию, страдают от одних и тех же врожденных заболеваний, обладают одинаковым квазиконституционным статусом, что является беспрецедентным для Западного права; оба являются детьми из пробирки, которые были созданы путем искусственного оплодотворения по идеальным конспектам достижений генной инженерии; оба функционируют в своих обществах как комнатные растения; оба приняты под влиянием одних и тех же катализаторов. Оба кодекса останутся в истории как выдающиеся примеры удачной трансплантации права и живые памятники науке сравнительного правоведения. Что, наверное, наиболее замечательно в этих двух гражданских кодексах, так это то, что они удачно сплели идеи, заимствованные из трех в корне отличающихся друг от друга правовых традиций: континентального Европейского гражданского права, Англо-Американского общего права и Социалистического права, – в красивое полотно, которое на французском языке можно описать как melange parfait (прекрасная мешанина). Настоящими героями Гражданского кодекса России 1994 года являются российские цивилисты (ученые по гражданскому праву), создавшие, при благосклонном содействии голландских наставников и американских консультантов, Кодекс, который войдет в историю как один из величайших гражданских кодексов XX века. Несмотря на то что оба кодекса были «рождены» с разрывом лишь в один месяц, Гражданской кодекс Казахстана находится под сильным влиянием Гражданского кодекса России. На самом деле Гражданский кодекс Казахстана является ничем иным, как переработанной версией Гражданского кодекса России. В Германии Гражданские кодексы России и Казахстана 1994 года очень точно бы охарактеризовали как professorenrecht («закон от профессоров») в том смысле, что все решающие фазы законотворческого процесса обоих кодексов: от концепции и до окончательной редакции – находились под тщательным надзором профессоров права. Характер Гражданского кодекса Казахстана лучше всего может быть понят на фоне Гражданского кодекса России, от которого он заимствовал характерные черты. Каждая из восьми частей настоящего анализа будет начинаться с изучения систематических особенностей российского кодекса. После этого последует обсуждение отличий казахстанского кодекса от российского прототипа. Завершая введение, позвольте мне сделать небольшую историческую справку. Историю коммерческого права России можно разделить на две части: до и после 1991 года. Для целей настоящего анализа первый период (1917–1991) будет называться социалистическим, или советским; второй период (с 1991 года по настоящее время) будет именоваться постсоветским. Во время советской эры коммерческое право было чуждо социалистическому правовому мышлению. Два российских кодекса этого периода: Гражданские кодексы 1922 и 1964 годов были основаны на марксистско-ленинской правовой философии, согласно которой право может быть только публичным. Соответственно оба этих российских кодекса не признавали частного права и не включали в себя положений коммерческого права. История коммерческого права Казахстана зеркально отражает ситуацию в России. Разрыв с советским прошлым в России и Казахстане произошел с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (ОГЗ), который обозначил начало постепенного, выверенного развития коммерческого права в постсоветских России и Казахстане. Эволюционный процесс, начатый в 1991 году, пришел к кульминации в обеих странах в 1994 году, при этом процесс взращивания коммерческого права не привел к принятию отдельных торговых кодексов, которые отличались бы от гражданских кодексов. Наоборот, следуя экспериментальным тенденциям некоторых континентальных европейских стран, правила нарождающегося коммерческого права двух постсоветских республик были включены в состав гражданских кодексов. Несмотря на то что оба гражданских кодекса содержат в себе нормы как гражданского, так и коммерческого права, основной упор в исследовании будет сделан на компонентах коммерческого права. А. Гражданский кодекс России 1994 года: ориентирован на Запад, но с налетом советской ностальгии По форме и содержанию Гражданский кодекс России 1994 года совершенно точно «западный». Тем не менее авторы решили не перерезать пуповины, соединяющей современный кодекс и советское социалистическое прошлое. Поэтому кодекс является постсоветским, но не эпохальным. Он «западный» и по-прежнему очень «советский»; его разрыв с прошлым эволюционный, а не революционный. Несмотря на наличие многих сходств с континентальными европейскими кодексами, Гражданский кодекс России не имеет аналогов в западном праве. Он неповторимо русский и первопроходец среди себе подобных. В упрощенном виде характер кодекса можно описать шестью отличительными признаками: его фундаментальные положения поддерживают свободное предпринимательство; его архитектурный дизайн навеян западными моделями, особенно голландской, итальянской и швейцарской; он сохранил определенные врожденные недостатки, унаследованные от советского социалистического права из периода, предшествующего 1991 году; его стиль (терминология и правовые конструкции) своими корнями прочно уходит в традиции континентального европейского гражданского права. Другими словами, Гражданский кодекс России 1994 года капиталистический по содержанию, «западный» по архитектуре, страдает от присущих советскому социалистическому праву болезней и принадлежит к семье континентальных европейских гражданских кодексов. В дополнение к этим четырем признакам Гражданский кодекс России имеет два характерных признака, которые делают его уникальным среди континентальных европейских гражданских кодексов: феноменальный масштаб регулируемых им отношений и квазиконституционный статус в составе российской правовой системы. Исключительно широкий размах кодекса затрагивает практически каждый аспект российского частного права, что, действительно, делает его экономической конституцией постсоветской рыночной системы России и центральным звеном зарождающегося частного права. Заметным, но не беспрецедентным признаком кодекса является то, что он объединил в себе два кодекса, традиционных для континентального европейского частного права: гражданского и торгового. И хотя решение русских соединить гражданский и торговый кодексы в составе единого гражданского кодекса следует примеру Голландии, Италии и Швейцарии, предмет регулирования российского гражданского кодекса выходит далеко за пределы предмета регулирования его европейских прототипов. Гражданский кодекс России включает в себя практически все разделы частного права, за исключением семейного права (которое в советской правовой традиции никогда не было частью гражданского права), жилищного права и транспортного права. В отличие от любого европейского континентального гражданского кодекса, имеющего равный статус с любым другим гражданским законодательством и соотносящегося с ним по принципу lex posterior derogat priori (последующий закон отменяет предыдущий), Гражданский кодекс России обладает статусом primus inter pares (первый среди равных) по отношению к иному гражданскому законодательству и служит индикатором, ориентируясь на который определяется действие иного гражданского законодательства. Согласно пунктам 2 и 3 статьи 3 Кодекса, в случае несоответствия положениям Гражданского кодекса норм иного гражданского законодательства, независимо от того, насколько позднее они были приняты, Гражданский кодекс всегда будет иметь большую юридическую силу. Другими словами, верховенство Кодекса над иным гражданским законодательством является абсолютным. Ирония ситуации с иерархией российского гражданского законодательства состоит в том, что правило о верховенстве Гражданского кодекса России, предусмотренное статьей 3, не имеет явной поддержки в Конституции Российской Федерации 1993 года. Внимание! Авторские права на книгу "Анатомия гражданских кодексов России и Казахстана: биопсия экономических конституций двух постсоветских республик" ( Осакве К. ) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
