Адвокатура. 2-е издание. Учебник для бакалавров

Володина С.И., Кучерена А.Г., Пилипенко Ю.С.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 31.01.2018 ISBN: 9785392266012 Язык: Объем текста: 318 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие к серии

Введение

Раздел I. Общие положения об адвокатуре и адвокатской деятельности в России

Раздел II. Особенности оказания адвокатом различных видов юридической помощи

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Раздел II.
Особенности оказания адвокатом различных видов юридической помощи

Глава 1.
Оказание адвокатом помощи в уголовном процессе

§ 1. Процессуальный статус и процессуальные права защитника

Принципиальной для определения места адвоката в процессе уголовного судопроизводства является ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, гарантирующая право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, которая в предусмотренных законом случаях оказывается бесплатно.

Это означает, что право на квалифицированную юридическую помощь распространяется на всех лиц, находящихся на территории государства, без исключения (граждан РФ, иностранных граждан, лиц без гражданства). Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ч. 2 ст. 48 Конституции РФ).

Право на квалифицированную юридическую помощь не подлежит ограничению ни при каких условиях, включая чрезвычайное положение (ст. 56 Конституции РФ).

Содержание права граждан на получение квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве состоит в закрепленной законом и обеспеченной гарантиями возможности лица получать необходимую ему помощь правового характера от лиц, обладающих специальными юридическими познаниями, умениями и навыками, позволяющими человеку эффективно защищать и отстаивать свои права и законные интересы.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 28 января 1997 г. № 2-П указал: «Гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии. Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь».

Право каждого на получение квалифицированной юридической помощи соответствует зарубежным и международным стандартам прав и свобод человека. Комитет по правам человека ООН признает, что право на адвоката означает право на эффективного защитника. Разрешая дело, по которому обвиняемому был предоставлен защитник, не имеющий юридического образования, комитет постановил, что защитник должен быть достаточно квалифицированным, чтобы юридически представлять обвиняемое лицо.

Процессуальный статус адвоката в уголовном судопроизводстве определяется его ролью в качестве защитника. В соответствии со ст. 49 УПК РФ защитник — лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

В качестве защитников участвуют адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

Для статуса адвоката в уголовном процессе важно законодательное регулирование момента, с которого адвокат может начать оказывать юридическую помощь.

В соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле с момента начала осуществления мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Итак, защитник участвует в уголовном деле:

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;

2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

предусмотренных ст. 91 и 92 УПК РФ, регулирующими основания и порядок задержания подозреваемого;

применения к нему в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу;

4) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ;

5) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

6) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления;

7) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ.

Законодательство не указывает, о каких мерах процессуального принуждения идет речь. Однако в постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П определены те ситуации, в которых управомоченными органами власти предприняты меры, реально ограничивающие свободу и личную неприкосновенность, включая свободу передвижения, — удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

Пользоваться помощью адвокатов на всех стадиях производства по делу могут не только обвиняемые, но и потерпевшие, а также свидетели.

Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Эта новая формулировка ч. 4 ст. 49 УПК РФ является существенной вехой на пути достижения полного и соответствующего Конституции РФ закрепления правового статуса адвоката в уголовном процессе. До внесения соответствующих изменений Федеральным законом от 17.04.2017 № 73-ФЗ указанная норма предполагала разрешительный порядок вступления адвоката в дело: «Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера».

В УПК РФ определен круг лиц, которые могут быть представителями потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя и гражданского ответчика. Согласно ч. 1 ст. 45 и ч. 1 ст. 55 УПК РФ представителями этих лиц могут быть адвокаты; представителями гражданского истца и гражданского ответчика, являющимися юридическими лицами, — также иные лица, полномочные представлять их интересы в соответствии с ГК РФ. Личное участие в уголовном деле потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя не лишает его права иметь по этому уголовному делу представителя.

Кроме того, в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть допущены один из близких родственников потерпевшего или гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец. По определению суда или постановлению судьи, прокурора, следователя, дознавателя в качестве представителя гражданского ответчика могут быть допущены один из близких родственников гражданского ответчика или иное лицо, о допуске которого ходатайствует гражданский ответчик.

Объем прав адвоката в уголовном процессе определяется объемом процессуальных прав того участника процесса, защитником, представителем которого является адвокат.

Так, адвокат — представитель обвиняемого (защитник) вправе, в частности, знать, в чем обвиняется его подзащитный, и получить копию постановления о возбуждении уголовного дела; получить копию постановления о привлечении подзащитного в качестве обвиняемого, копию постановления о применении к нему меры пресечения, копию обвинительного заключения, обвинительного акта или обвинительного постановления; возражать против обвинения; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; иметь свидания с подзащитным наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности; с момента избрания меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста организовывать своему подзащитному свидания без ограничения их числа и продолжительности с нотариусом в целях удостоверения доверенности на право представления интересов обвиняемого в сфере предпринимательской деятельности; участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству или ходатайству его подзащитного, знакомиться с протоколами этих действий и подавать на них замечания; знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела и выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда и принимать участие в их рассмотрении судом; участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций; обжаловать приговор, определение, постановление суда и получать копии обжалуемых решений.

Адвокат — представитель гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо. Он вправе знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны; возражать против предъявленного гражданского иска; давать объяснения и показания по существу предъявленного иска; отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ; давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика бесплатно; собирать и представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному гражданскому иску, и делать из уголовного дела соответствующие выписки, снимать за свой счет копии с тех материалов уголовного дела, которые касаются гражданского иска, в том числе с использованием технических средств; участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций; обжаловать приговор, определение или постановление суда в части, касающейся гражданского иска, и проч.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя, дознавателя консультации, задавать с разрешения следователя, дознавателя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь или дознаватель может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ. Указанная обязанность возникает у адвоката непосредственно после вступления в дело в качестве защитника (ч. 4 ст. 49 УПК РФ).

В случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве от 20.04.2017 закрепил порядок действий адвоката на первом свидании с подозреваемым, обвиняемым (п. 4). Адвокату следует:

а) выяснить наличие обстоятельств, препятствующих принятию поручения на защиту или исключающих участие данного адвоката в производстве по уголовному делу;

б) получить согласие на оказание юридической помощи по соглашению, заключенному адвокатом с иным лицом;

в) разъяснить право на приглашение защитника по соглашению в случае, если адвокат осуществляет защиту по назначению;

г) выяснить обстоятельства задержания и уточнить, проводился ли допрос в отсутствие адвоката и применялись ли незаконные методы при проведении следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий;

д) выяснить отношение к предъявленному обвинению или подозрению в совершении преступления.

Порядок оформления полномочий адвоката в уголовном процессе состоит в следующем. В соответствии с ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Таким образом, оформления доверенности для адвоката-защитника не требуется, объем полномочий защитника одинаков и подтверждается ордером.

Кроме удостоверения адвоката и ордера, сотрудники правоохранительных ведомств не вправе требовать от адвокатов каких-либо иных документов, подтверждающих их полномочия. Исключением из этого правила является участие защитника в деле, содержащем сведения, отнесенные законом к государственной тайне. Вступающий в такое дело защитник обязан либо иметь соответствующий допуск, полученный на основании ст. 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне», либо дать подписку о неразглашении ставших ему известными в связи с участием в деле сведений, составляющих государственную тайну. Адвокат также обязан принимать меры по недопущению ознакомления с ними иных лиц и неукоснительно соблюдать требования законодательства Российской Федерации о государственной тайне при подготовке и передаче процессуальных документов, заявлений и иных документов, содержащих такие сведения (ч. 5 ст. 49 УПК РФ).

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Это правило обусловлено необходимостью обеспечить непрерывность оказания квалифицированной юридической помощи, избежать затягивания процесса.

Исключения из этого правила установлены ч. 6 ст. 49 УПК РФ (отказ от принятой на себя защиты одного из подозреваемых или обвиняемых в случае выявления противоречия в их интересах), а также ст. 72 УПК РФ, закрепляющей перечень обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика. Так, защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

— ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

— является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

— оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Отказ от защитника может иметь место в любой стадии процесса только по инициативе обвиняемого (подсудимого). При этом суд (органы предварительного следствия) должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката. Установив вынужденность отказа, суд обязан обеспечить участие защитника в деле. Отказ подсудимого от защитника суд должен обсудить и вынести по данному вопросу соответствующее определение.

Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.

Статья 50 УПК РФ регламентирует вопросы приглашения, назначения и замены защитника, оплаты его труда. Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого.

Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников. В этом случае защитники распределяют свои конкретные обязанности по соглашению между собой и подзащитным. Участие хотя бы одного из них при производстве следственного действия в отношении подзащитного является выполнением требования закона о соблюдении права на защиту. Вместе с тем в соответствии с ч. 6 ст. 49 УПК РФ адвокат не вправе осуществлять в рамках одного уголовного дела защиту сразу нескольких лиц, если между их интересами имеются противоречия (даже если такие лица находятся на одной стороне, например все являются обвиняемыми). Такие противоречия могут быть обусловлены, например, тем, что один из обвиняемых дает показания против другого обвиняемого, изобличает его в совершении преступления. В данной ситуации адвокат должен либо отказаться от заключения соглашения об оказании юридической помощи сразу с двумя или более лицами, проходящими по одному уголовному делу, либо, если соглашения уже заключены, а противоречия выявились позднее, — расторгнуть один (или несколько) из ранее заключенных договоров.

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом.

В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа — принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. 2–7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель или следователь принимает меры по назначению защитника. При отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого также могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. 2–7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

В соответствии со ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

— подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в по­рядке, установленном ст. 52 УПК РФ;

— подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

— подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

— судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ (судебное разбирательство в исключительных случаях по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях проводится в отсутствие подсудимого, который находится за пределами территории РФ и (или) уклоняется от явки в суд, если это лицо не было привлечено к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу);

— подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;

— лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

— уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

— обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ (когда обвиняемый при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявил о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовал о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное УК РФ, не превышает 10 лет лишения свободы);

— подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном гл. 32.1 УПК РФ.

В первых шести из перечисленных случаев участие защитника обеспечивается в порядке, установленном ч. 3 ст. 49 УПК РФ, а в остальных случаях — с момента заявления хотя бы одним из обви­няемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, либо ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ, либо ходатайства о производстве дознания в порядке, установленном гл. 32.1 УПК РФ.

Если в указанных случаях защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то участие защитника в уголовном судопроизводстве обеспечивает дознаватель, следователь или суд.

Пункт 8 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности закрепляет, что труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета. Расходы на эти цели учитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов. Размер и порядок вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, устанавливаются Правительством РФ. Постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2012 г. № 1240 «О порядке и размере возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых актов Совета Министров РСФСР и Правительства Российской Федерации» утверждено Положение о возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации. В соответствии с названным положением размер оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, составляет за один день участия не менее 550 и не более 1200 руб., в ночное время — не менее 825 и не более 1800 рублей, а за один день участия, являющийся нерабочим праздничным днем или выходным днем (в том числе в ночное время) — не менее 1100 и не более 2400 руб.

При определении размера оплаты труда адвоката учитывается сложность уголовного дела: его подсудность, число и тяжесть вменяемых преступлений, численность подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), объем материалов дела, необходимость выезда адвоката в процессе ведения дела в другой населенный пункт и другие обстоятельства.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Кто может пользоваться помощью адвоката в уголовном процессе?

2. Подлежит ли ограничению право на квалифицированную юридическую помощь?

3. С какого момента защитник вступает в уголовное дело?

4. Перечислите и прокомментируйте права защитника обвиняемого.

5. Какими документами оформляются полномочия адвоката в уголовном процессе?

§ 2. Деятельность защитника в период предварительного расследования

Деятельность адвоката на этой стадии уголовного процесса имеет особое значение, поскольку именно здесь конституционные права и свободы человека и гражданина существенно ограничиваются. Исходя из необходимости наиболее полной защиты интересов обвиняемого (подозреваемого) целесообразно, чтобы адвокат приступил к его защите как можно раньше.

Особенности участия адвоката на стадии досудебного производства в целом определяются процессуальным положением его доверителя. Наиболее широким объемом прав в соответствии с УПК РФ наделен адвокат — защитник подозреваемого. При представлении интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя адвокат обладает правами представляемого им лица.

Следователь (дознаватель) обязан создать защитнику и его подзащитному необходимые условия, чтобы остаться наедине для обсуждения правовой позиции по делу. Регулирование вопросов свидания защитника с подзащитным, в отношении которых в качестве меры пресечения применен арест, осуществляется в соответствии со ст. 18 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». В нем, в частности, говорится, что свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать. Число и продолжительность таких свиданий не могут быть ограничены.

На практике часто бывает, что подозреваемый, особенно испытывающий то или иное давление со стороны следственных органов, оговаривает себя на первом допросе, т. е. признает полностью или частично свою мнимую вину. Вступление в дело адвоката-защитника позволяет подозреваемому справиться с волнением, осознать ситуацию, уяснить свои процессуальные права, получить квалифицированную консультацию и говорить правду, т. е. отрицать вину или вообще отказаться от дачи показаний. Адвокат обязан всеми процессуальными средствами поддерживать и отстаивать любую позицию подзащитного. Исключением, как уже отмечалось, являются случаи, когда адвокат убежден в наличии самооговора подзащитного: в такой ситуации адвокат может занять позицию вопреки воле доверителя (подп. 3 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности).

Адвокат не имеет права принимать за доверителя решение о том, признавать ему свою вину или нет. Он может только показать все преимущества и недостатки предлагаемой позиции, а окончательное решение должно быть оставлено за доверителем. В связи с этим Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве предписывает адвокату в случае признания подзащитным вины разъяснить подзащитному правовые последствия такого признания, а также по возможности убедиться, что признание вины совершается добровольно и не является самооговором (п. 6).

Кроме этого адвокат должен разъяснить подзащитному его права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, а именно не свидетельствовать против самого себя, своих родственников и своих близких.

Нравственный долг адвоката будет исполнен только в том случае, когда при заведомо ложных показаниях подзащитного адвокат не пойдет на поводу у доверителя и не преступит закон, не допустит, например, незаконного воздействия на свидетелей, действуя строго в рамках процессуального закона.

Главная задача деятельности адвоката — формирование и реализация правовой позиции. Вот основные формы правовых позиций, применяемых адвокатами в своей практике:

— подзащитный невиновен и должен быть оправдан;

— подзащитный виновен частично, его действия должны быть переквалифицированы;

— подзащитный виновен, но не заслуживает такого сурового нака­зания;

— подзащитный невменяем, требуется его направление на принудительное лечение.

После согласования правовой позиции с подзащитным адвокат должен определить способы, средства и методы поддержания выбранной позиции.

Статья 53 УПК РФ содержит перечень прав, которыми наделен защитник в процессе уголовного судопроизводства. Адвокат в целях решения возложенных на него задач вправе предпринимать любые допускаемые законом меры и использовать все средства, не запрещенные законодательством.

Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве детализирует данные позиции: «Адвокат по просьбе подзащитного или по собственной инициативе при наличии к тому оснований обжалует его задержание, избрание ему меры пресечения, продление срока содержания под стражей или срока домашнего ареста, применение к подзащитному иных мер процессуального принуждения, другие решения и действия (бездействие), нарушающие права и законные интересы подзащитного» (п. 9).

Итак, с момента вступления в уголовное дело защитник вправе иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания. Данное право направлено на обеспечение возможности адвокату оказывать юридическую помощь подзащитному, в том числе находящемуся под арестом, разъяснять ему его права.

Адвокат обладает важнейшим правом, обеспечивающим не только отстаивание им той или иной позиции подзащитного, но и аргументацию, обоснование этой позиции — правом собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном законодательством. Адвокат принимает меры к собиранию и представлению необходимых для защиты доказательств, в том числе посредством заявления ходатайств, направления адвокатских запросов, привлечения специалиста, если в ходе уголовного судопроизводства возникает такая необходимость и обстоятельства дела позволяют принять такие меры (п. 13 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве).

Важным процессуальным правом адвоката в стадии предварительного расследования является право участвовать при предъявлении обвинения. Защитник вправе знакомиться с постановлением о привлечении подзащитного в качестве обвиняемого, делать выписки из этого процессуального документа; разъяснять обвиняемому сущность, значение и правовые последствия обвинения, объяснять значение норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Адвокат должен разъяснять подзащитному особенности правового статуса обвиняемого, его права и обязанности; обсуждать с ним линию поведения, правовую позицию по отношению к предъявленному обвинению, т. е. признавать или не признавать свою вину; вырабатывать модель поведения на предстоящем допросе.

Адвокат вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по ходатайству своего подзащитного, либо по собственному ходатайству.

Участвуя в следственных действиях, адвокат пользуется процессуальными правами, предоставляемыми законодательством и может заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы, делать замечания на протоколы следственных действий, задавать вопросы и т. д.

С момента вступления в дело адвокат вправе присутствовать при производстве любых следственных действий, проводимых с его подзащитным. В том случае, если по каким-либо причинам адвокат не может участвовать в том или ином следственном действии, он имеет право ходатайствовать о переносе срока проведения данного действия, а также может уведомить следователя о возможности осуществления следственных действий без своего участия.

Наибольшее внимание адвокату следует уделять процессуальным документам, закрепляющим содержание и результаты следственных действий, например протоколам тех следственных действий, которые производились с участием его подзащитного (допросы, очные ставки, обыски и др.). Кроме того, важны документы, определяющие статус подозреваемого, обвиняемого, закрепляющие его права и обязанности. Это, например, постановление о возбуждении уголовного дела, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, постановление об избрании меры пресечения, о назначении экспертизы, производстве обыска, продлении сроков следствия и содержания под стражей и иные документы.

Адвокат не просто уясняет для себя содержание этих документов, но и разъясняет их сущность и значение подзащитному, а также строго следит за соблюдением соответствия этих документов требованиям закона по форме, содержанию. В необходимых случаях защитник имеет процессуальную возможность реагировать на несоответствие документов требованиям закона.

По окончании предварительного расследования адвокат вправе знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств.

Гарантией права адвоката снимать за свой счет копии материалов уголовного дела является корреспондирующая этому праву обязанность следователя (дознавателя, прокурора, суда) предоставить защитнику возможность пользоваться в помещении следственного подразделения (суда, прокуратуры и др.) копировальной, портативной множительной техникой.

В ходе предварительного расследования адвокат вправе заявлять необходимые, по его мнению, ходатайства и отводы.

Порядку заявления и разрешения ходатайств и жалоб посвящен разд. V УПК РФ. Необоснованное отклонение ходатайства адвоката ­неоднократно влекло отмену приговора.

Защитник наделен правом приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом.

Такие жалобы могут направляться прокурору, руководителю следственного органа, в суд (ст. 124, 125, 125.1 УПК РФ), а также, исходя из смысла ст. 39 УПК РФ, начальнику следственного отдела. Судебная практика подтверждает, что лишение обвиняемого и его адвоката права на судебное обжалование действий следователя нарушает конституционные права на защиту.

В какой орган или какому должностному лицу направить жалобу, решает сам адвокат, при этом закон не содержит каких-либо ограничений возможности одновременно направить жалобы всем указанным должностным лицам.

При подаче жалобы в суд в порядке ст. 125 и 125.1 УПК РФ защитник вправе принимать участие в судебном заседании и приводить суду доказательства противоправных действий (бездействия) дознавателя, следователя, прокурора.

Адвокат может использовать и иные не запрещенные УПК РФ способы и средства защиты.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Кроме предоставления процессуальных прав на адвоката законом возложены и определенные обязанности. В частности, он не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ, и за разглашение данных предварительного расследования защитник несет уголовную ответственность (ст. 310 УК РФ).

Не может рассматриваться как разглашение данных предвари­тельного расследования обращение защитника в судебные, следственные органы, органы дознания и прокуратуру с жалобами, заявлениями и ходатайствами, в которых со ссылками на материалы уголовного дела указывается на допущенные нарушения закона или излагаются соответствующие просьбы (об изменении меры пресечения, о прекращении уголовного дела и т. д.). Также не квалифицируется как несоблюдение вышеуказанного требования и обсуждение полученной в ходе расследования информации между адвокатами, работающими по одному делу, в целях выработки единой позиции защиты.

Важнейшие для осуществления защиты прав подозреваемого, обвиняемого права предоставлены адвокату на стадии предварительного расследования в сфере доказывания.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ доказывание по уголовному делу состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления следующих предусмотренных законом обстоятельств:

— события преступления (времени, места, способа и других об­стоятельств совершения преступления);

— виновности лица в совершении преступления, формы его вины и мотивов;

— обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого; характера и размера вреда, причиненного преступлением; обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния;

— обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание; обстоятельств, которые могут повлечь освобождение от уголовной ответственности и наказания;

— обстоятельств, подтверждающих, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со ст. 1041 УК РФ, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления либо для финансирования терроризма, экстремистской деятельности (экстремизма), организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий.

Однако адвокат, осуществляя защиту интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, также вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Такое право предоставлено ему п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности. При этом он собирает только те доказательства, которые нужны ему для отстаивания позиции подзащитного, а не подтверждают всю совокупность необходимых для установления обстоятельств по уголовному делу. Кроме того, он сам решает, когда предъявлять следователю (дознавателю) или суду те или иные полученные им доказательства (в рамках, предусмотренных законом).

Адвокат вправе собирать доказательства путем:

— получения предметов, документов и иных сведений;

— опроса лиц с их согласия;

— истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (в том числе, путем адвокатского запроса в порядке, предусмотренном ст. 6.1 Закона об адвокатской деятельности);

— привлечения на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Адвокат не связан жесткими правилами относительно места поиска доказательств, источников их получения, он вправе искать и получать в свое распоряжение доказательства любыми способами и путями, за исключением запрещенных законом.

После выявления (обнаружения) доказательств по делу адвокат должен принять меры к их сохранности, поскольку доказательства следует представлять следователю (дознавателю) либо в суд в неизмененном виде. Умышленное изменение сущности доказательств, направленное на противодействие расследованию, влечет уголовную ответственность за фальсификацию доказательств по ст. 303 УК РФ.

Опрос лиц, которые могут предоставить адвокату те или иные сведения, проводится им исключительно с добровольного согласия этих лиц. Направляемые адвокатом запросы в различные организации также выступают способом получения доказательственной информации. Соответствующие органы и организации в установленном порядке обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их копии (подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности). Путем запросов адвокатом могут быть, например, истребованы сведения относительно места жительства, учебы, работы граждан, места нахождения, даты регистрации, сведения о деятельности, составе учредителей и участников юридических лиц, о состоянии здоровья и перенесенных заболеваниях, нахождении на учете в психоневрологических диспансерах граждан, а также иные справки, архивные материалы и проч.

Адвокат может (если сочтет необходимым) ходатайствовать о приобщении по запросам документов к материалам уголовного дела.

Ходатайствуя о приобщении доказательств к материалам уголовного дела, адвокат должен раскрыть источник их получения, объяснить их происхождение, а следователь (дознаватель, суд) — в свою очередь проверить эту информацию, в частности путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также путем получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Собранные указанными способами доказательства впоследствии подлежат оценке судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела. Поэтому квалифицированный адвокат должен оценить собранные им доказательства исходя из этих критериев, чтобы избежать признания судом, прокурором, следователем, дознавателем данные доказательства недопусти­мыми.

Адвокат также вправе самостоятельно ходатайствовать о признании недопустимым доказательства противной стороны. В случае удовлетворения ходатайства адвоката доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение.

Таким образом, анализ полномочий адвоката в стадии предварительного расследования уголовного дела позволяет заключить, что их совокупность направлена:

— на обеспечение осведомленности подозреваемого, обвиняемого, защитника о содержании выдвинутого обвинения;

— на своевременное и полное ознакомление адвоката с применяемыми органами предварительного следствия в рамках конкретного расследования процессуальными мерами по доказыванию вины подозреваемого, обвиняемого;

— на обеспечение адвокату возможности контроля за соблюдением органами предварительного следствия требований закона при осуществлении их деятельности;

— на обеспечение адвокату процессуальной возможности эффективно отстаивать позицию, противоположную позиции стороны обвинения, т. е. доказывать невиновность подзащитного (полную или по отдельным пунктам обвинения), настаивать на переквалификации обвинения, выявлять обстоятельства, смягчающие вину (а также совершать иные необходимые действия в зависимости от позиции защиты по конкретному делу), что делает адвоката активной фигурой уже в стадии предварительного расследования и предопределяет значение его полномочий как субъекта доказывания.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. В чем состоит основная задача деятельности адвоката в уголовном процессе?

2. Перечислите и прокомментируйте основные формы правовых позиций по уголовному делу.

3. Может ли адвокат занимать позицию, отличную от позиции его подзащитного?

4. Прокомментируйте права защитника.

5. Какими правовыми нормами регулируется право защитника приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в рассмотрении этих жалоб судом?

§ 3. Оказание адвокатом юридической помощи свидетелю по уголовному делу

Правовой основой деятельности адвоката по оказанию правовой помощи свидетелю при проведении следственных действий служат положения п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ. Следует отметить, что в российском законодательстве впервые предусмотрено право свидетеля явиться на допрос к следователю с адвокатом. УПК РСФСР такой возможности не предусматривал.

Между тем в ряде зарубежных стран обращение свидетелей за оказанием правовой помощи к адвокату является обычной и широко распространенной практикой, которой в законодательстве издавна уделяется особое внимание. Так, в УПК Французской Республики предусматривается право заподозренных (ассистированных) свидетелей пользоваться помощью адвоката. В ФРГ на уровне практики Конституционного Суда закреплено право свидетелей пользоваться помощью адвокатов при производстве допроса. Современное законодательство Латвии наделяет правом на помощь адвоката любого участника уголовного судопроизводства и трактует это право весьма широко.

Адвокат допускается следователем к участию в допросе свидетеля при наличии у него документов, подтверждающих полномочия адвоката на оказание юридической помощи, — удостоверения и ордера.

Отношения адвоката и свидетеля оформляются соглашением об оказании юридической помощи.

Чаще всего свидетель обращается к адвокату в связи с тем, что опасается изменения своего статуса на статус подозреваемого.

Для того чтобы помочь свидетелю выработать определенную линию поведения, адвокату следует пригласить доверителя на предварительную устную консультацию. В ходе консультации необходимо изучить имеющуюся документацию и, возможно, попросить пригласить для беседы иных потенциальных свидетелей. Данная мера позволит устранить возможные неумышленные разночтения в показаниях, которые могут быть использованы против лица, обратившегося за помощью.

Неотъемлемым элементом подготовки к предстоящему допросу является разъяснение процессуальных прав доверителя как свидетеля, полномочий следователя (дознавателя), определение моделей поведения при том или ином развитии событий, а также психологическая подготовка к предстоящему допросу. Кроме того, адвокат должен выяснить, в чем состоят интересы свидетеля.

К таковым могут быть отнесены:

1) заинтересованность свидетеля в возможности объективного, свободного от постороннего давления выполнения своей главной обязанности — правдиво сообщить органу расследования или суду имеющиеся у него сведения об обстоятельствах дела;

2) заинтересованность свидетеля в том, чтобы подтвердить верность сообщенных им сведений, дабы не быть обвиненным в даче ложных показаний;

3) заинтересованность в обеспечении как собственной безопасности, прежде всего в плане потенциальной угрозы привлечения к уголовной ответственности, так и безопасности близких ему людей;

4) заинтересованность в освобождении от обязанности самоизобличения и изобличения близких лиц.

Именно интересами свидетеля обусловлены направления процессуальной деятельности самого адвоката. Когда свидетель обращается за юридической помощью с целью защиты своих прав и законных интересов от неправомерных действий других участников уголовного судопроизводства, деятельность адвоката по защите прав и законных интересов свидетеля может принимать следующие формы: а) консультативную, т. е. разъяснение свидетелю его прав и обязанностей, полномочий следователя; б) охранительную, т. е. защита прав и законных интересов свидетеля от нарушений со стороны органов расследования и иных участников процесса; в) помощь в реализации прав и законных интересов свидетеля. При этом сами адвокаты считают для себя приоритетной деятельность по охране прав и законных интересов свидетелей от нарушений со стороны участников уголовного судопроизводства (особенно от следователей), а также защиту от уголовного преследования.

Если интересы свидетеля направлены на защиту от подозрения либо скрытого уголовного преследования, то деятельность адвоката состоит в опровержении подозрения, приближаясь по своему содержанию к функции защиты, а когда свидетель, понесший ущерб от преступления, заинтересован в признании его потерпевшим и привлечении виновного лица к уголовной ответственности, адвокат осуществляет деятельность, близкую к функции уголовного преследования.

Данное положение нуждается в пояснении. Дело в том, что существует исторически сложившаяся многолетняя негативная тенденция в работе органов расследования, состоящая в том, что в качестве свидетелей нередко привлекаются лица, находящиеся под подозрением, или лица, понесшие ущерб от преступления. Интересы этих лиц не совместимы в полной мере с функцией свидетеля, которая состоит в содействии правосудию, осуществляемого путем дачи им правдивых показаний об известных обстоятельствах уголовного дела.

В подобных случаях до момента официального придания им соответствующего их потребностям и действительному положению процессуального статуса данные участники, оставаясь свидетелями, вынуждены во вред себе исполнять другие обязанности.

Например, если лицо заинтересовано в том, чтобы опровергнуть имеющееся подозрение, а в перспективе и вовсе избежать привлечения к уголовной ответственности, то функция свидетеля — содействие осуществлению правосудия, реализуемая посредством дачи правдивых показаний, — хотя и сохраняется за ним, как за свидетелем, но по своему конкретному содержанию приближается к функции защиты против подозрения.

Подобное положение свидетельствует о необходимости предоставления дополнительных гарантий для обеспечения защиты законных интересов не только свидетелей, традиционно считающихся носителями информации, но и лиц, незаконно удерживаемых в этом статусе. В этих целях необходимо совершенствование процессуального положения свидетеля и его адвоката.

Действующее законодательство предусматривает привлечение адвоката только к допросу свидетеля, очной ставке, а также к обыску. Вместе с тем права и законные интересы свидетеля нуждаются в защите не только во время этих следственных действий. При его участии в предъявлении для опознания, следственном эксперименте, в проверке показаний на месте тоже возникает потребность в помощи адвоката.

При производстве допроса и очной ставки можно выделить следующие направления деятельности адвокатов в защиту интересов свидетеля: а) предотвращение необоснованного уголовного преследования; б) восстановление нарушенных следователем прав свидетеля на сообщение объективной информации; в) обеспечение надлежащей атмосферы допроса, свободной от наводящих вопросов, угроз и запугивания; г) недопущение попыток искажения в интересах следствия информации в протоколе следственного действия.

Что касается присутствия адвоката при обыске свидетеля, в законодательстве не разработан соответствующий механизм, т. е. отсутствуют указания, как должен осуществляться допуск адвоката к этому следственному действию, а также каковы его права в данной ситуации. Адвокат, даже присутствующий при обыске и выемке, не располагает необходимыми правами для защиты законных интересов представляемого. Успешность участия адвокатов в этих действиях во многом зависит от субъективного усмотрения лица, проводящего обыск или выемку, и активности адвоката. Подобный пробел при попытке свидетелей реализовать свое право на помощь адвоката порождает на практике существенные проблемы и конфликты.

С учетом положений международно-правовых актов, Конституции РФ и действующего уголовно-процессуального законодательства РФ, а также зарубежного законодательства в сфере регламентации правового положения адвоката свидетеля, учеными сформулирован перечень прав, которыми должен располагать данный участник:

1) давать краткие консультации свидетелю при производстве следственного действия;

2) задавать с разрешения дознавателя, следователя, суда вопросы участникам следственного действия;

3) составлять от имени свидетеля жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

4) обжаловать действия (бездействие) следователя, дознавателя, прокурора и суда и участвовать в их рассмотрении;

5) делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия, в котором участвовал адвокат;

6) заявлять ходатайства об истребовании доказательств по делу;

7) заявлять ходатайства о приобщении к делу представленных им предметов и документов в качестве доказательств;

8) знакомиться с материалами уголовного дела, затрагивающими права и законные интересы свидетеля, в том числе с протоколами следственных действий и судебного заседания, в которых участвовал свидетель.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Каковы цели оказания адвокатом юридической помощи свидетелю?

2. На основании каких документов адвокат вступает в уголовное дело?

3. Перечислите и прокомментируйте права адвоката, представляющего интересы свидетеля.

4. Какие направления деятельности адвоката в защите интересов свидетеля при производстве допроса и очной ставки вы можете выделить?

§ 4. Права и обязанности адвоката при назначении экспертизы

Одним из доказательств в уголовном судопроизводстве является заключение эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Оно является результатом производства судебной экспертизы и представляет собой изложенное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами. В заключении содержится информация, полученная с использованием специальных знаний в целях установления обстоятельств, имеющих значение для принятия правильного решения по уголовному делу.

Процедура судебной экспертизы в уголовном судопроизводстве регулируется соответствующими статьями УПК РФ, а также отдельными положениями Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Судебная экспертиза может быть назначена по инициативе обвинения или защиты либо в силу требований закона. Назначить экспертизу на стадии предварительного расследования вправе только следователь (дознаватель). Адвокат может лишь ходатайствовать о ее проведении. Если экспертиза уже назначена, то в соответствии со ст. 198 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, представитель вправе:

1) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;

3) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;

4) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

5) присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.

Поскольку адвокат всегда должен действовать в интересах своего доверителя, тактика его поведения в отношении судебной экспертизы во многом зависит от того, на чьей стороне — обвиняемого (подозреваемого) или потерпевшего — он выступает.

В первом случае основной задачей адвоката является выяснение обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность. Участие адвоката предполагает проведение им предусмотренных законом действий и заявление ходатайств с целью улучшения положения подсудимого путем частичного или полного опровержения обвинения и умаления значения отдельных видов доказательств. Естественно, ходатайство об экспертизе следует заявлять лишь в случае уверенности адвоката, что такое улучшение произойдет.

Если судебная экспертиза следователем уже назначена, то задача защитника подозреваемого (обвиняемого) состоит в оценке качества заключения эксперта.

Оценка качества заключения эксперта адвокатом включает предварительную, исследовательскую и заключительную стадии. На предварительной стадии адвокат выясняет правомочность органа, назначившего судебную экспертизу, соблюдение процессуальных гарантий, компетентность конкретного лица, проводящего экспертизу, наличие оснований для отстранения эксперта, своевременность проведения экспертизы, наличие в материалах экспертизы подписи эксперта о предупреждении его об ответственности за отказ сделать заключение или за неправдивые выводы. При этом адвокат изучает вопросы, поставленные на разрешение экспертизы: насколько они важны для раскрытия обстоятельств дела и касаются ли они судебной экспертизы. Одновременно он устанавливает, соблюдены ли права подзащитного при назначении экспертизы, а при выявлении нарушений заявляет предварительному следствию необходимые ходатайства.

На исследовательской стадии адвокат изучает методику проведения экспертизы, достоверность и полноту ее информационного обеспечения, проверяет, насколько использованы экспертом материалы уголовного дела и подтверждены факты обвинения. Например, в заключении может найти отражение вопрос, не поставленный следователем, но, по мнению эксперта, имеющий значение для уголовного дела. Если такая позиция эксперта выгодна для доверителя, адвокат может оставить ее без внимания. Если же она может привести к ухудшению положения подзащитного, адвокат должен указать следователю на то, что эксперт вышел за пределы своей компетенции.

На заключительной стадии адвокат сопоставляет заключение эксперта с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, дает оценку качества заключения экспертизы и соблюдения процессуальных требований при ее проведении.

Большое значение при оценке заключения эксперта имеет установленное подп. 4 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности право адвоката привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Приведем пример из судебной практики. По одному из уголовных дел лицо, подозреваемое в убийстве, было взято под стражу на основании заключения судебно-баллистической экспертизы, выполненной в одном из ведущих государственных судебно-экспертных учреждений России. Согласно данному заключению пуля, обнаруженная в трупе, была выстрелена из оружия, изъятого у подозреваемого.

Других доказательств совершения убийства подозреваемым не было.

Адвокат-защитник, несмотря на высокий статус судебно-экспертного учреждения, выполнявшего экспертизу, не стал слепо верить указанному заключению эксперта и обратился к негосударственному специалисту-криминалисту за разъяснениями по поводу достоверности выводов данной судебной экспертизы.

В результате изучения заключения эксперта специалистом было установлено, что на приложенной к заключению фотоиллюстрации совмещений следов от полей нарезов канала ствола на пуле из трупа с аналогичными следами на пулях, выстреленных из изъятого у подозреваемого оружия, наблюдаются несовпадения в следах по отдельным признакам, а в описании сравнения следов не содержится аргументированных объяснений имеющихся различий в следах.

По адвокатскому ходатайству, подготовленному с использованием рекомендаций специалиста, была назначена и произведена повторная экспертиза. Комиссия экспертов, выполнявшая повторную экспертизу, пришла к выводу о том, что исследуемая пуля выстрелена не из оружия, изъятого у подозреваемого.

Подозреваемый был освобожден из-под стражи и в последующем проходил по делу в качестве свидетеля.

Тактика адвоката, который принял поручение на представление интересов потерпевшего, несколько отличается от тактики адвоката обвиняемого (подозреваемого). Это обусловлено тем, что одна из его основных задач — привлечь к уголовной ответственности виновного, обеспечить право своего доверителя на возмещение вреда, что можно сделать только при условии полной доказанности судом вины обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления. Поэтому интересы потерпевшего, его адвоката и следователя совпадают, в том числе и в отношении вопроса о необходимости проведения судебной экспертизы, ее оценки и т. д.

Производство экспертизы в суде имеет определенные преимущества перед проведением экспертизы на предварительном следствии, обусловленные непосредственностью судебного разбирательства. Специфика оценки заключения эксперта, данного в суде, связана с тем, что вопросы о действительной потребности в специальных познаниях, наличии или отсутствие обстоятельств, влекущих отвод эксперта, его компетентности, достаточности материалов для дачи заключения решаются судом совместно с другими участниками уголовного судопроизводства, в том числе и с защитником, еще до того, как эксперт даст заключение.

Специальные указания относительно прав сторон в судебном процессе содержатся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам». Согласно постановлению участники судебного разбирательства по их ходатайствам с согласия суда вправе присутствовать при производстве экспертного исследования, производимого вне зала судебного заседания, за исключением случаев, когда суд по ходатайству эксперта сочтет, что данное присутствие будет препятствовать производству экспертизы. Факт присутствия участника судебного разбирательства при производстве судебной экспертизы вне зала судебного заседания следует отразить в заключении эксперта.

Суд должен обеспечить потерпевшему возможность знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы независимо от ее вида и с полученным на ее основании экспертным заключением либо с сообщением о невозможности дать заключение; право заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, о привлечении в качестве эксперта указанного им лица либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, о внесении в определение (постановление) о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту.

Суду надлежит указать, к каким выводам пришел эксперт в результате исследования, а не ограничиваться лишь ссылкой в приговоре на его заключение.

Часть 2 ст. 17 УПК РФ устанавливает, что «никакие доказательства не имеют заранее установленной силы». Данное положение означает, что заключение эксперта не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, подлежит оценке, основанной на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности.

К процессуальным средствам проверки и оценки проведенного исследования относятся дополнительная и повторная экспертизы (ст. 207 УПК РФ). В соответствии с ч. 1 ст. 207 УПК РФ основаниями для проведения дополнительной экспертизы, поручаемой тому же или другому эксперту, являются недостаточная ясность или полнота заключения эксперта либо возникновение новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела. Под недостаточной ясностью следует понимать невозможность уяснения смысла и значения терминологии, используемой экспертом, методики исследования, смысла и значения признаков, выявленных при изучении объектов, критериев оценки выявленных признаков, которые нельзя устранить путем допроса в судебном заседании эксперта, производившего экспертизу.

Неполным является такое заключение, в котором отсутствуют ответы на все поставленные перед экспертом вопросы, не учтены обстоятельства, имеющие значение для разрешения поставленных вопросов.

Согласно ч. 2 ст. 207 УПК РФ при возникновении сомнений в обоснованности заключения эксперта или при наличии противоречий в выводах экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту. Необоснованным следует считать такое заключение эксперта, в котором недостаточно аргументированы выводы, не применены или неверно применены необходимые методы и методики экспертного исследования.

Суд также вправе назначить повторную экспертизу, если установит факты нарушения процессуальных прав участников судебного разбирательства при назначении и производстве судебной экспертизы, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов.

По вопросу назначения комплексных экспертиз можно привести позицию Верховного Суда РФ, отраженную в уже упомянутом постановлении от 21 декабря 2010 г.: «В необходимых случаях, когда исследование выходит за пределы компетенции одного эксперта или комиссии экспертов, в соответствии со статьей 201 УПК РФ может быть назначено производство комплексной экспертизы, осуществляемой несколькими экспертами на основе использования разных специальных знаний. Эксперты при этом составляют совместное заключение. В заключении экспертов должно быть указано, какие исследования провел каждый эксперт, какие факты лично он установил и к каким пришел выводам. Каждый эксперт вправе подписать общее заключение либо ту его часть, которая отражает ход и результаты проведенных им лично исследований. Если эксперт обладает достаточными знаниями, необходимыми для комплексного исследования, он вправе дать единое заключение по исследуемым им вопросам. Эксперт дает заключение от своего имени на основании исследований, проведенных им в соответствии с его специальными знаниями, и несет за данное им заключение ответственность в установленном законом порядке».

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Прокомментируйте права адвоката при назначении экспертизы.

2. Дайте понятие дополнительной, повторной и комплексной экспертизы.

3. В каких случаях адвокату необходимо ходатайствовать о вызове и допросе эксперта или специалиста?

4. В каких случаях назначается комплексная экспертиза?

5. Каковы правила исследования и оценки заключения судебной экспертизы?

§ 5. Деятельность адвоката в суде первой инстанции

Оказание адвокатом квалифицированной юридической помощи своему подзащитному особенно важно в стадии судебного производства, в частности в суде первой инстанции. Производство в суде первой инстанции, с одной стороны, подводит итог работы адвоката в стадии предварительного расследования, с другой — готовит базу для возможного будущего рассмотрения дела судами вышестоящих инстанций. Исторически судебное производство считалось сердцевиной уголовного процесса, поскольку именно в нем наиболее ярко проявляется цель и смысл участия адвоката в состязательном процессе, где обвинению, вооруженному юридическими знаниями и опытом, должна противостоять такая же защита.

Важность участия адвоката в суде первой инстанции подтверждается тем, что при неявке защитника и невозможности его замены судебное разбирательство откладывается. В этом случае производится замена защитника: подозреваемому, обвиняемому предлагается пригласить другого защитника, а в случае его отказа принимаются меры по назначению защитника.

Вновь вступивший в уголовное дело адвокат имеет право на предоставление ему времени для ознакомления с материалами уго­ловного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве. По общему правилу замена защитника не влечет повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде. Однако новый адвокат может ходатайствовать о повторных допросах свидетелей, потерпевших, экспертов, приобщении новых доказательств либо иных судебных действиях.

Обеспечивая защиту в суде первой инстанции, адвокат, должен прежде всего проверить полноту соблюдения требований закона при производстве предварительного расследования независимо от того, участвовал ли он в нем или нет.

Любые нарушения, выявленные адвокатом, могут быть использованы им при осуществлении защиты в судебном заседании, будь то несоблюдение требований закона к форме и содержанию процессуальных документов, или вытекающее из содержания протоколов следственных действий несоблюдение прав обвиняемого при производстве процессуального действия, или незаконное ограничение возможностей участия адвоката при производстве процессуальных действий.

Особенно тщательно адвокат должен изучить обвинительное заключение, которое представляет собой один из основных процессуальных документов предварительного следствия. В обвинительном заключении, в частности, определяются пределы судебного разбирательства и формулируется предъявленное обвинение с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за преступление; содержатся перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты, сведения об обстоятельствах, смягчающих и отягчающих наказание, данные о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного ему преступлением, о гражданском истце и гражданском ответчике.

Ознакомившись с обвинительным заключением, адвокат анализирует материалы уголовного дела с точки зрения соответствия их содержания выводам в обвинительном заключении.

Материалы уголовного дела адвокат должен знать максимально полно, свободно ориентироваться в порой весьма обширном массиве документов — от этого напрямую зависит качество осуществляемой им защиты прав и законных интересов доверителя. Совершенно справедливо отмечали, обращаясь к адвокатам, отечественные правоведы: «Если можно, вы должны знать дело лучше всех, если нельзя — не хуже председателя и обвинителя. Если ваш противник будет настоящий прокурор, вы увидите, что он знает дело именно вдоль и поперек, помнит не только страницы, но и внешний вид каждой бумажонки, знает, сколько раз и когда допрошен каждый свидетель, где встречаются недомолвки и где попадаются описки в актах следователя. Вот опасный противник. Таким должны быть и вы. Но такая работа будет отнимать невероятное количество времени! Разумеется. Так что же? Ведь вы защитник. Ваш досуг принадлежит не вам, а подсудимому».

После поступления дела в суд адвокату следует обратить внимание и на соответствие материалов дела, предъявленных подзащитному для ознакомления по окончании следствия, материалам дела, поступившим в суд.

В процессе ознакомления с материалами дела адвокат вправе снимать с них копии, делать выписки.

После изучения обвинительного заключения и иных материалов уголовного дела, поступивших в суд, адвокат приступает к согласованию с подзащитным линии поведения в процессе судебного разбирательства, той позиции, которую адвокат, руководствуясь интересами своего доверителя, будет отстаивать в суде.

Возможна ситуация противоречия субъективного мнения адвоката относительно виновности подзащитного и мнения самого подзащитного. В данной ситуации адвокату следует руководствоваться своим процессуальным долгом — отстаивать интересы подзащитного. Именно из такого понимания роли адвоката исходит законодатель: в соответствии с подп. 4 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.

Если доверитель не признает себя виновным, то адвокат должен добиваться его оправдания. В подобной ситуации ссылка адвоката на смягчающие обстоятельства и даже просьба о переквалификации приобретают не защитительный, а обвинительный характер: доверитель отвергает свою вину, защитник же не оспаривает, а, напротив, признает ее; доверитель просит вынести оправдательный приговор, а адвокат — обвинительный. Такая защита — это переход на сторону обвинения, какими бы оговорками он ни сопровождался.

В соответствии с п. 3 ст. 13 КПЭА «адвокат-защитник не должен без необходимости ухудшать положение других подсудимых. Всякие действия адвоката, направленные против других подсудимых, чьи интересы противоречат интересам подзащитного, оправданы лишь тогда, когда без этого не может быть осуществлена в полной мере защита его доверителя».

По этому поводу еще в 1910 г. известный русский дореволюционный процессуалист В. К. Случевский писал: «В отношении преданных суду лиц, в случае, если при нескольких подсудимых интересы их оказываются противоположными, защита должна быть умеренной в нападении и стараться не ухудшать положения других подсудимых, так как ее обязанность заключается не в оказании содействия прокурору, а в содействии суду в обнаружении истины, через выяснение всего, что может быть сказано в пользу подсудимого». Тем самым ученый обозначил основные принципы так называемой коллизионной защиты, т. е. защиты интересов подзащитного в ситуации, когда интересы подозреваемых или обвиняемых по делу противоположны.

Искусство защиты в коллизионных процессах состоит в том, чтобы, не обвиняя других подсудимых, не содействуя отягощению их участи, найти убедительные доводы в пользу подзащитного.

Вступая в дело, во всех случаях первое, что необходимо сделать адвокату, — решить, как устранить имеющуюся по материалам дела коллизию между подсудимыми. Лучший способ для этого — совместное обсуждение позиций по делу с другими адвокатами с целью найти единую защитительную линию. Следует не обострять имеющиеся противоречия и не создавать новые, а пытаться искать и находить обстоятельства, ведущие к сближению интересов и стремлений подсудимых. Следует помнить, что при всех противоречиях всегда есть и общая линия защиты всех подсудимых и этой линии должны придерживаться все адвокаты.

При коллизионной защите каждый адвокат должен «стремиться ограничить обвинительные действия защиты тем минимумом, который действительно необходим. Обязательное для защитника чувство такта должно предостеречь его от того, чтобы вынужденно приводимые доводы против другого подсудимого не становились похожими на обвинительную речь. Нетерпимо такое положение, когда защитники превращаются в пристрастных и односторонних обвинителей, пытаются любой ценой переложить вину своего подзащитного на других подсудимых или необоснованно уменьшить ее за счет отягощения ответственности других».

Отягощать положение других подсудимых адвокат может только тогда, когда это является неизбежным и незаменимым способом защиты своего подзащитного от неправильно возведенного на него обвинения. В противном случае отягощение положения подсудимых даже при наличии коллизий не есть нравственно оправданный способ законной защиты и является не чем иным, как нарушением этических основ адвокатской деятельности. Адвокат не обвинитель, его функция состоит совершенно в ином.

С особым вниманием адвокату следует действовать в ситуации, когда подзащитный признает свою вину, а адвокат приходит к выводу, что такое признание противоречит имеющимся в уголовном деле доказательствам, т. е. имеет место самооговор.

Законодательно закреплено принципиальное правило: несмотря на то что в соответствии с подп. 3 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, он имеет на это право в случае, когда он убежден в наличии самооговора доверителя. Таким образом, закон допускает противоречие позиций адвоката и подзащитного.

В соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК РФ признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств. Даже если вина признается обвиняемым, адвокат должен продолжать защищать интересы доверителя.

При подготовке к судебному заседанию следует обдумать вопрос о ходатайствах, которые необходимо заявить в подготовительной стадии при проведении предварительного слушания по делу, при назначении судебного заседания или непосредственно в судебном засе­дании.

Учитывая, что судебное разбирательство уголовного дела проводится при обязательном участии подсудимого (за исключением случаев, когда по уголовному делу о преступлении небольшой или средней тяжести подсудимый ходатайствует о рассмотрении данного уголовного дела в его отсутствие), адвокат должен подготовить своего подзащитного к участию в процессе, причем не только с правовой точки зрения, но и психологически, поскольку зачастую от спокойствия обвиняемого, его последовательности в изложении фактов и обстоятельств, умения взвешивать свои слова зависит эффективность защиты.

Адвокату следует проконтролировать, достаточно ли хорошо подзащитный знаком с материалами уголовного дела, изучил ли он обвинительное заключение, понимает ли его содержание, устранить все неясности.

Если адвокат уверен, что его доверитель нуждается в дополнительном ознакомлении с материалами дела, он вправе заявить перед судом ходатайство о предоставлении подсудимому возможности ознакомления с данными материалами, поскольку действующим законом это не запрещено.

Особенно важна помощь адвоката при подготовке подзащитного к допросу.

При согласии подсудимого дать показания первыми его допра­шивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения. Адвокат должен заранее разъяснить подзащитному, что он вправе не отвечать на наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу, такие вопросы отклоняются председательствующим судьей.

На допросе подсудимый вправе пользоваться письменными заметками, которые предъявляются суду по его требованию.

Принципы состязательности и равенства сторон в судебном процессе предопределяют равный статус адвоката с иными участниками в процессе: адвокат как один из участников судебного разбирательства пользуется равными правами по представлению доказательств, участию в их исследовании, заявлению ходатайств.

В суде первой инстанции адвокат может заявлять ходатайства об отмене меры пресечения или ее изменении, о вызове и допросе дополнительных свидетелей, экспертов, специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов, исключении из разбирательства дела недопустимых доказательств, о возвращении дела прокурору для устранения недостатков, назначении и производстве судебной экспертизы в суде, высказывать свое мнение о порядке представления и изучения доказательств. Все заявляемые адвокатом ходатайства должны быть аргументирован­ными.

В ходе процесса защитник может истребовать необходимые материалы для защиты, представлять заключения специалистов, получать новые доказательства и ходатайствовать о приобщении их к материалам дела, взаимодействовать с другими адвокатами.

Несомненно, что адвокат наделен значительными правами в сфере доказывания и должен, с одной стороны, активно участвовать в исследовании собранных по делу доказательств, а с другой — представлять суду новые доказательства, свидетельствующие в пользу своего подзащитного. К сожалению, не все адвокаты эффективно используют свои права.

Адвокату следует внимательно относиться к процедуре получения доказательств и их процессуальному закреплению, поскольку УПК РФ эти вопросы не регулирует, и на практике может сложиться ситуация, когда найденное и представленное адвокатом доказательство будет сочтено судом недопустимым по формальным основаниям, несмотря на то что оно могло бы сыграть значительную роль в поддержании позиции адвоката и его подзащитного.

Важнейшим элементом участия адвоката в судебном процессе является допрос свидетеля. Он служит для доведения до суда своей позиции по делу, сообщения суду неких фактических обстоятельств, на которых впоследствии адвокат сможет построить свои выводы. При этом любому адвокату важно помнить, что допрос в суде — это не способ получения новой, интересной информации, не беседа, не обмен новостями, а предоставление суду нужной ему информации, обосновывающей его позицию по делу.

Допрос в суде традиционно принято делить на прямой и перекрестный. Первый состоит в задавании вопросов своему свидетелю, второй — чужому. Остановимся на некоторых тактических приемах их ведения.

Поскольку целью прямого допроса является донесение до суда своей позиции, задаваемые вопросы носят открытый характер, а свидетель достаточно свободен в собственном повествовании. Функции адвоката при данном виде допроса заключаются в направлении показаний свидетеля, в поддержке, в том числе эмоциональной, свидетеля, в уточнении необходимой информации в его показаниях.

Чем реже будут перебивать свидетеля, тем меньше потребуется вопросов, тем убедительней будут его показания. Однако при этом не следует забывать о том, что большое значение при допросе свидетеля имеет не только то, что он говорит, но и то, как он это делает. Показания свидетеля оцениваются судом не только с точки зрения сообщенной информации, его задача — завоевать доверие суда. Поэтому, если видно, что свидетель волнуется, запутался в собственных пояснениях, не понимает, что от него хотят, растерялся, надо помочь ему выбраться из сложившейся ситуации.

Допрос должен быть построен в спокойном, доверительном тоне. Недопустимы споры со свидетелем, раздражение и оскорбление, пререкание с ним. Прямой допрос свидетелей должен сопровождаться терпением адвоката. Даже если свидетель говорит не о том, что ожидал от него адвокат, не понимает задаваемых вопросов, нельзя на него злиться, показать недовольство, бросить допрос.

При прямом допросе важно соблюдать последовательность задаваемых вопросов и изложения обстоятельств, при этом особенно значима временная последовательность.

Направляя свидетеля, нужно задавать ему вопросы не об информации вообще, а именно о том, о чем важно его спросить, при этом стараться убедиться, что и все окружающие, особенно суд, поняли ответы так, как они даны.

Что касается перекрестного допроса, можно сформулировать следующие его правила:

— никогда не задавать вопрос, если не знаешь, какой на него будет получен ответ, и даже вопрос, хоть как-то способный вызвать неблагоприятный ответ;

— не пытаться получить от свидетеля всю необходимую информацию. Перекрестный допрос должен строиться по частям, по крупицам, выводы из этих показаний должны делать адвокат и суд, а не свидетель; нельзя просить у свидетеля объяснения его показаний.

Важным этапом судебного производства в суде первой инстанции является стадия судебных прений.

Прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый. В прениях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель. Гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подсудимый вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон.

Последовательность выступлений участников прений сторон устанавливается судом. При этом первым во всех случаях выступает обвинитель, а последними — подсудимый и его защитник.

В прениях адвокат произносит защитительную речь, которая завершает его сложную и кропотливую работу по защите прав и законных интересов своего подзащитного. Прения предоставляют адвокату возможность подвергнуть развернутой критике версию обвинения и изложить суду все доводы в пользу подзащитного. Задача выступления в прениях заключается в том, чтобы содействовать формированию у судей убеждения, благоприятного для своего подзащитного.

Содержание защитительной речи должно отвечать требованиям закона. Так, адвокат в ходе прений не вправе ссылаться на доказательства, которые не рассматривались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми.

Суд не вправе ограничивать продолжительность прений сторон и прерывать речь адвоката. Конституционный Суд РФ в постановлениях (в частности, от 10 декабря 1998 г. 27-П и от 19 ян­варя 1999 г. № 1-П) неоднократно отмечал, что одной из необходимых гарантий судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда непосредственно перед удалением его в совещательную комнату для вынесения решения. Только при этом условии полностью реализуется в судебном заседании право на судебную защиту, которое согласно Конституции РФ не может быть ограничено.

Однако при этом председательствующий вправе останавливать участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу, а также доказательств, признанных недопустимыми.

В судебных прениях адвокат убеждает суд в правильности реализуемой правой позиции. Адвокат приводит свою точку зрения по поводу исследованных доказательств, анализирует и оценивает их совокупность, высказывает мнение, связанное с их относимостью, допустимостью и достаточностью.

В защитительной речи адвокат дает юридическую оценку деяния, инкриминируемого его подзащитному, излагает суду свои соображения по существу предъявленного обвинения, по поводу меры наказания, предъявленного иска и других вопросов, подлежащих разрешению судом в совещательной комнате.

Речь адвоката в судебных прениях должна быть строго аргументированной и представлять собой краткое по форме, но максимально богатое по содержанию изложение своей позиции, основанное на непротиворечивой правовой базе и подкрепленное надлежащими доказательст­вами.

В обоснование своей позиции адвокат может в защитительной речи ссылаться на нормативные правовые акты, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, примеры из судебной практики по конкретным уголовным делам.

Именно адвокат может донести до суда информацию о личности подзащитного, необходимые характеризующие его сведения.

Защитительной речи адвоката посвящен ряд работ. Со всей определенностью можно считать актуальным мнение Цицерона о том, что все построение убедительной судебной речи основано на трех вещах: доказать правоту того, что мы защищаем; расположить к себе тех, перед кем выступаем; направить их мысли в нужную для дела сторону.

При осуществлении защиты, в частности в судебном заседании, адвокат исходит из того, что обвинительный приговор должен быть построен не на предположениях, а на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия устранены и оценены. Руководствоваться при этом адвокат должен принципом, что любые сомнения толкуются в пользу обвиняемого. На основе этого адвокат может и должен просить суд о вынесении оправдательного приговора, когда виновность его подзащитного не доказана или сомнительна.

После произнесения речей всеми участниками прений сторон адвокат может выступить еще один раз с репликой. Право последней реплики принадлежит подсудимому или его защитнику.

На этом этапе процесса адвокат по окончании прений сторон, но до удаления суда в совещательную комнату вправе представить суду в письменном виде предлагаемые им формулировки решений по следующим вопросам:

— доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;

— доказано ли, что деяние совершил подсудимый;

— является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено;

— виновен ли подсудимый в совершении этого преступления; подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление;

— имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие нака­зание;

— какое наказание должно быть назначено подсудимому;

— имеются ли основания для постановления приговора без назначения наказания или освобождения от наказания;

— какой вид исправительного учреждения и режим должны быть определены подсудимому при назначении ему наказания в виде лишения свободы;

— подлежит ли удовлетворению гражданский иск, в чью пользу и в каком размере;

— как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации;

— как поступить с вещественными доказательствами;

— на кого и в каком размере должны быть возложены процессуальные издержки;

— должен ли суд в случаях, предусмотренных ст. 48 УК РФ, лишить подсудимого специального, воинского или почетного звания, классного чина, а также государственных наград;

— могут ли быть применены принудительные меры воспитательного воздействия в случаях, предусмотренных ст. 90 и 91 УК РФ;

— могут ли быть применены принудительные меры медицинского характера в случаях, предусмотренных ст. 99 УК РФ;

— следует ли отменить или изменить меру пресечения в отношении подсудимого.

Предлагаемые адвокатом формулировки не имеют для суда обязательной силы.

Однако работа адвоката в суде первой инстанции не заканчивается на произнесении защитительной речи. После провозглашения приговора, адвокат должен ознакомиться с протоколом судебного заседания и принести на него замечания (в случае их наличия) (по результатам проводившихся опросов, лишь 55% адвокатов знакомятся с протоколом судебного заседания и приносят на него замечания).

В п. 4 ст. 13 КПЭА обозначены юридические факты, с которыми связана обязанность адвоката обжаловать приговор суда.

Прежде всего это воля подзащитного, выраженная в его просьбе. Представляется, что, удовлетворяя такую просьбу, адвокат должен разъяснить подзащитному все последствия подачи апелляционной, кассационной или надзорной жалобы, в том числе возможность в случае отмены приговора суда и направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции назначения по вновь вынесенному приговору более строгого наказания. В этой связи было бы разумным в том случае, когда у адвоката имеются серьезные аргументы против обжалования приговора, а подзащитный настаивает на обжаловании, фиксировать волю подзащитного в письменном виде.

Следующий юридический факт — это наличие оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам.

Например, в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в апелляционном порядке являются:

1) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции;

2) существенное нарушение уголовно-процессуального закона;

3) неправильное применение уголовного закона;

4) несправедливость приговора;

5) выявление обстоятельств, указанных в ч. 1 и п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ (являющихся основанием для возвращения уголовного дела прокурору);

6) выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

Когда имеются такие основания и они благоприятны для подзащитного, адвокат обязан обжаловать приговор независимо от того, просил или нет об этом подзащитный. При этом предполагается, что подзащитный квалифицированным юристом не является и не может в полной мере осознавать необходимость обжалования приговора.

Третий юридический факт — ситуация, при которой суд не разделил позицию адвоката-защитника или подзащитного и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просили адвокат или подзащитный.

Интересен вопрос о соотношении закрепленной в п. 4 ст. 13 КПЭА обязанности адвоката с действительной волей подзащитного в отношении обжалования приговора.

Прежде всего содержание данной нормы позволяет сделать вывод о том, что в случае постановления в отношении подсудимого неблагоприятного для него приговора презюмируется его несогласие с таким приговором.

Вместе с тем важно принимать в расчет ситуацию, при которой осужденный не желает обжаловать приговор, о чем он прямо, ясно и недвусмысленно дает понять своему адвокату. В целях избежания конфликта отказ от обжалования целесообразно выразить в письменной форме, скрепив его подписью подзащитного. Представляется, что в таком случае рассматриваемая презумпция по своей юридической силе уступает правилу подп. 2 п. 1 ст. 9 КПЭА, согласно которому адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного.

В связи с этим в Стандарте осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве закреплено положение, согласно которому адвокат обжалует в апелляционном порядке приговор суда при наличии к тому оснований, за исключением случая, когда подзащитный в письменном виде отказался от обжалования приговора и адвокат убежден в отсутствии самооговора (п. 16).

При этом важно, чтобы во всех случаях адвокат подробно разъяснил своему подзащитному возможные последствия подачи жалобы, отказа от подачи такой жалобы, а равно отказа от ранее поданной жалобы на приговор.

По сложившейся практике принятие адвокатом поручения на защиту в суде первой инстанции включает подачу апелляционной жалобы. Это обусловлено тем, что сроки такого обжалования ограничены и отказ адвоката от подготовки и подачи жалобы существенно ущемляет интересы его подзащитного.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. В чем значение деятельности адвоката на стадии судебного разбирательства?

2. Что такое коллизионная защита?

3. Прокомментируйте правила допроса обвиняемого и свидетеля.

4. В чем заключается цель участия адвоката в судебных прениях?

Володина С.И., Кучерена А.Г., Пилипенко Ю.С. Адвокатура. 2-е издание. Учебник для бакалавров

Володина С.И., Кучерена А.Г., Пилипенко Ю.С. Адвокатура. 2-е издание. Учебник для бакалавров

В предлагаемом учебнике излагаются общие положения об адвокатуре и адвокатской деятельности в России, включающие понятие, принципы и правовое регулирование адвокатуры, организационную структуру адвокатуры, основные положения профессиональной этики адвокатов, историю становления и развития российской адвокатуры, а также рассматриваются особенности оказания адвокатом различных видов юридической помощи. Учебное пособие в целом охватывает все основные темы учебной юридической дисциплины, предусмотренные ФГОС ВПО по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» (квалификация (степень) «бакалавр»).<br /> Нормативные акты приведены по состоянию на 15 октября 2017 г.

Внимание! Авторские права на книгу "Адвокатура. 2-е издание. Учебник для бакалавров" (Володина С.И., Кучерена А.Г., Пилипенко Ю.С.) охраняются законодательством!