Адвокатура. 2-е издание. Учебник для бакалавров

Володина С.И., Кучерена А.Г., Пилипенко Ю.С.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 31.01.2018 ISBN: 9785392266012 Язык: Объем текста: 318 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие к серии

Введение

Раздел I. Общие положения об адвокатуре и адвокатской деятельности в России

Раздел II. Особенности оказания адвокатом различных видов юридической помощи

Заключение

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Раздел I.
Общие положения об адвокатуре и адвокатской деятельности в России

Глава 1.
Понятие, принципы и правовое регулирование адвокатуры

§ 1. Понятие адвокатуры

Пункт 1 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности устанавливает, что адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Адвокатура призвана на профессиональной основе обеспечивать защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Это структура гражданского общества, профессиональное объединение юристов, оказывающих квалифицированную юридическую помощь. Адвокатура в современной правовой системе России может быть охарактеризована как один из способов самоограничения государственной власти, посредством которого создается институт гражданского общества, способствующий полноценной реализации и защите гражданами своих прав и свобод.

Что касается укрепления законности, то это функция самого государства. Для ее осуществления создаются соответствующий государственный аппарат, правоохранительные органы. Содействовать этим органам в выполнении их задач адвокатура далеко не всегда может в силу своей юридической природы независимой от государства организации — более того, призванной в конечном счете стоять на стороне гражданина, а не государства, преследующего этого гражданина. По тем же причинам государство не должно вменять в обязанность адвокатуре и такую функцию, как содействие воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения закона, сколь бы важной данная функция ни была.

Отношения между государством и адвокатурой должны строиться как между равноправными субъектами. Основополагающие принципы организации деятельности адвокатуры — это полная независимость адвоката при осуществлении адвокатской деятельности, свобода высказываний в публичных судебных и иных выступлениях, самоуправляемость адвокатских объединений, добровольное вступление в адвокатуру, право на создание ассоциаций, присоединение к международным сообществам адвокатов и участие в их работе, соблюдение норм профессиональной этики, справедливости и гуманизма. Именно эти принципы были положены в основу Закона об адвокатской деятельности.

Основные характерные черты адвокатуры сводятся к следующим:

— целью деятельности адвокатуры является защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц и обеспечение доступа к правосудию, т. е. содействие выполнению основной публичной функции правового государства — соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ);

— адвокатура не входит в состав государственного аппарата, не является государственным органом или органом местного самоуправления, а представляет собой институт гражданского общества.

Адвокатура сочетает два аспекта: публично-правовой и частнопра­вовой.

Не являясь государственным органом, адвокатура тем не менее имеет отдельные полномочия по осуществлению публичной, государственной функции защиты прав и свобод человека.

Частноправовая составляющая деятельности адвокатуры, а также то, что она не является органом государства, позволяют признать адвокатуру полноценным институтом гражданского общества.

В науке (как российской, так и зарубежной) существует значительное число в той или иной степени дифференцированных друг от друга представлений о природе гражданского общества и о его соотношении с государством.

В самом общем виде гражданское общество представляет собой совокупность внегосударственных и внеполитических отношений, образующих особую сферу специфических интересов свободных индивидов и их объединений.

При этом можно согласиться с М. Н. Марченко, который утверждает, что гражданское общество выступает «в качестве своего рода антитезы, противовеса государству. Соотносясь подобным образом с государством, гражданское общество в лице различных социальных групп, классов и прослоек, организованных в специальные институты и объединения, имеет своим главным назначением не только внимательное наблюдение за действиями государства с тем, чтобы они не выходили за рамки законности и конституционности, но и принятие всех дозволенных законом мер для того, чтобы заставить государство и его органы в случае нарушения ими действующих правовых актов вернуться на стезю закона».

Одним из указанных специальных институтов и является адвокатура.

Таким образом, можно дать следующее определение адвокатуры: адвокатура представляет собой являющееся институтом гражданского общества профессиональное сообщество адвокатов, образованное и функционирующее в целях защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц и обеспечения доступа к правосудию.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Входит ли адвокатура в систему органов государственной власти или органов местного самоуправления?

2. Перечислите основополагающие принципы организации деятельности адвокатуры.

3. Назовите основные характерные черты адвокатуры.

4. Как вы понимаете утверждение о том, что адвокатура является институтом гражданского общества?

§ 2. Принципы организации и деятельности адвокатуры

Принципы, положенные в основу организации и деятельности адвокатуры, крайне важны для уяснения природы адвокатуры с учетом публичного характера института адвокатуры. В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов.

1. Принцип законности. Верховенство закона в самом широком его понимании во всех сферах государственной и общественной жизни является необходимым условием существования демократического правового государства.

Принцип законности закреплен, прежде всего, в Конституции РФ, в ст. 15 которой говорится: «Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы».

Применительно к адвокатуре принцип законности выражается в необходимости соблюдения адвокатами законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, которое состоит из Закона об адвокатской деятельности, других федеральных законов, КПЭА, а также из нормативных актов Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ.

Деятельность адвоката по многим вопросам (особенно процессуальным) строго регламентирована законом, положения которого адвокат не должен нарушать. Например, адвокату запрещено принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер (подп. 1 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности).

Принцип законности — общеправовой, универсальный принцип, его можно рассматривать в качестве принципа всей системы права. Другие принципы организации и деятельности адвокатуры являются условием реализации законности. Каждый из них в отдельности служит прямым и непосредственным выражением принципа законности. Нарушение любого из них является отступлением от требования законности.

Точно и неуклонно соблюдать и исполнять требования законов должны не только адвокаты, но и стажеры, помощники адвокатов, адвокатские образования и адвокатские палаты.

2. Принцип независимости адвокатуры. Данный принцип является основополагающим для характеристики правовой природы и статуса адвокатуры. Адвокатура — институт, относительно независимый от государства, защищенный от государственного вмешательства в свою деятельность.

Ее независимость является гарантией и необходимым условием независимости самих адвокатов при осуществлении ими адвокатской деятельности. Как организация публичной власти государство не может обойти своим организующим, регулирующим воздействием институт, осуществляющий полномочия по реализации его публичной функции по защите прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Главное — найти тот баланс, при котором регулирующее воздействие государства не будет посягать на независимость осуществления адвокатами своей деятельности.

Закон об адвокатской деятельности определяет основные принципы взаимоотношений адвокатуры и государства. Так, согласно п. 3 ст. 3 закона в целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти:

— обеспечивают гарантии независимости адвокатуры;

— осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством РФ;

— при необходимости выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи.

Каждому адвокату гарантируется социальное обеспечение, предусмотренное для граждан Конституцией РФ.

Кроме того, государство обеспечивает ряд организационных аспектов ведения адвокатской деятельности. Например, территориальный орган федерального органа исполнительной власти в области юстиции ведет реестр адвокатов субъекта РФ (п. 1 ст. 14 Закона об адвокатской деятельности); федеральный орган юстиции утверждает форму ордера на исполнение поручения адвокатом, выдаваемого в необходимых случаях соответствующим адвокатским образованием (п. 2 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности).

Помимо органов исполнительной власти на адвокатуру в рамках своей компетенции оказывают воздействие также органы законодательной и судебной власти. Первые, в частности, принимают законодательные акты, которые регулируют вопросы организации и деятельности адвокатуры в России, а судебные акты вторых развивают и толкуют положения законодательства (подробнее об этом см. § 9 гл. 1 разд. I учебника).

Говоря о принципе независимости адвокатуры, следует упомянуть адвокатский иммунитет. Действие иммунитета адвоката означает полный запрет доступа органов власти и их должностных лиц к любой профессионально значимой информации адвоката, относящейся к составляющим адвокатскую тайну сведениям. Предназначение адвокатского иммунитета заключается в том, чтобы защитить адвоката от посягательств на его независимость и адвокатскую тайну со стороны третьих лиц.

В целом следует отметить, что взаимоотношения государства и адвокатуры полностью отвечают системе взаимоотношений любого института гражданского общества с демократическим правовым государством, а именно: государство устанавливает «правила игры», по которым осуществляется деятельность института гражданского общества, т. е. определяет правовую основу существования и деятельности института адвокатуры; контролирует соблюдение данных правил; реализует возможность применения государственного принуждения в случаях нарушения правил, установленных им для института гражданского общества.

3. Принцип самоуправления адвокатуры. Данный принцип вытекает из негосударственного характера адвокатуры. Государство не может и не должно осуществлять управление институтом гражданского общества, вследствие чего адвокатура строится на принципе самоуправления в решении важнейших вопросов внутренней жизни.

В соответствии с Законом об адвокатской деятельности (п. 2 ст. 35) органом адвокатского самоуправления в Российской Федерации является Федеральная палата адвокатов. Безусловно, важным элементом корпоративного самоуправления выступают также адвокатские палаты субъектов РФ, однако прямо они в законодательстве органами адвокатского самоуправления не именуются. В связи с этим можно высказать две позиции относительно вопроса о том, какие именно организации образуют систему адвокатского самоуправления.

Первая позиция заключается в том, что органом самоуправления корпорации является только Федеральная палата адвокатов, как это указано в п. 2 ст. 35 Закона об адвокатской деятельности. Однако статус региональных адвокатских палат в рассматриваемом контексте остается неясным, в связи с чем приходится признать некоторое несовершенство законодательства в данной области.

Вторая позиция связана с расширительным толкованием приведенной нормы Закона об адвокатской деятельности, которая дословно звучит следующим образом: «Федеральная палата адвокатов как орган адвокатского самоуправления в Российской Федерации создается в целях…». Слова «в Российской Федерации» могут быть истолкованы как «на федеральном уровне». Данное толкование невозможно без признания несовершенства рассматриваемой законодательной нормы и позволяет считать адвокатские палаты субъектов РФ органами адвокатского самоуправления на региональном уровне. В пользу данной позиции можно привести п. 1 ст. 123.16-1 ГК РФ, в котором законодатель прямо поименовал ФПА РФ и адвокатские палаты субъектов РФ в качестве самостоятельных видов таких некоммерческих организаций, как «адвокатские палаты».

Адвокаты вправе создавать общественные объединения и (или) быть членами (участниками) общественных объединений адвокатов в соответствии с законодательством РФ. Однако эти объединения управленческих функций не выполняют.

4. Принцип корпоративности. Значение этого принципа определяется тем, что лица, осуществляющие определенный вид деятельности, объединяются в корпорацию, профессиональную организацию. Данная корпорация разрабатывает свои внутренние правила и имеет целью защиту профессиональных интересов входящих в нее членов, повышение престижа профессии, представительство перед иными органами и организациями, в том числе государственными. Исторически сложилось, что корпорации объединяли лиц так называемых свободных профессий, в число которых входили нотариусы и адвокаты.

Одним из многочисленных проявлений принципа корпоративности является непосредственная обязанность каждого адвоката избегать действий (бездействия), направленных на подрыв доверия к нему или к адвокатуре (п. 2 ст. 5 КПЭА), а также способных нанести ущерб авторитету адвокатуры (п. 5 ст. 9 КПЭА).

Приведенные нормы КПЭА наглядно иллюстрируют неразрывную корпоративную взаимосвязь адвокатского сообщества и его членов, из поведения которых и формируется отношение общества к адвокатуре.

5. Принцип равноправия адвокатов. В соответствии с данным принципом все адвокаты равны при осуществлении ими своей профессиональной деятельности.

Равенство адвокатов выражается в том, что:

— при приобретении статуса адвоката все претенденты должны соответствовать одним и тем же требованиям, установленным ст. 9 Закона об адвокатской деятельности (подробнее об указанных требованиях см. в § 5 настоящей главы);

— все адвокаты обладают равными правами и обязанностями;

— относительно всех адвокатов действуют равные гарантии независимости адвокатов, предусмотренные законодательством;

— адвокат вне зависимости от того, в реестр какого субъекта РФ внесены сведения о нем, вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории РФ без какого-либо дополнительного разрешения и независимо от места жительства или места нахождения доверителя.

Закон об адвокатской деятельности гарантировал равенство статуса адвоката независимо от времени приобретения данного статуса: до принятия нового закона или после. Адвокаты — члены коллегий адвокатов, образованных в соответствии с законодательством СССР и РСФСР и действующих на территории РФ на момент вступления в силу Закона об адвокатской деятельности, отвечающие его требованиям, сохранили статус адвоката после вступления в силу данного закона без сдачи квалификационного экзамена и принятия квалификационными комиссиями решений о присвоении статуса адвоката.

Исключение из принципа равенства адвокатов установлено только для адвокатов иностранных государств (п. 5–6 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности), что совершенно оправданно с точки зрения публичного характера адвокатской деятельности (подробнее об указанных лицах см. в § 5 настоящей главы).

Несмотря на то, что в п. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности нашли закрепление лишь пять принципов деятельности адвокатуры, правила поведения адвоката на практике, разумеется, не ограничиваются следованием лишь указанным правилам. Такие принципы, как лояльность к доверителю, соблюдение адвокатской этики, профессионализм и некоторые другие не указаны в рассматриваемой законодательной норме, хотя, безусловно, наполняют собой все содержание законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. В чем выражается принцип законности применительно к адвокатуре?

2. Какой принцип является основополагающим для характеристики правовой природы и статуса адвоката?

3. Как вы понимаете принцип самоуправления?

4. В чем выражается равенство адвокатов?

§ 3. Понятие адвоката и адвокатской деятельности

Статья 2 Закона об адвокатской деятельности дает определение понятия адвокат. Это лицо, получившее в установленном названным Законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым советником по правовым вопросам.

В соответствии с п. 1 ст. 1 названного закона адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном этим законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Выделим основные признаки адвокатской деятельности.

Первый признак адвокатской деятельности — это цель ее осуществ­ления.

Адвокатской деятельностью является юридическая помощь, оказываемая в целях защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц; обеспечения доступа к правосудию лиц, считающих, что их права, свободы и интересы нарушены.

Отметим, что охрана и защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц является одной из функций государства, отдельные полномочия по осуществлению которой переданы адвокатуре как институту гражданского общества. Индивидуальные интересы отдельных частных субъектов права часто переплетаются с интересами гражданского общества в целом и с публичными интересами государства. Поэтому осуществление функции защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц составляет одну из задач государства, эффективность выполнения которой позволяет считать государство правовым, социальным, демократическим.

Из целей осуществления адвокатской деятельности вытекает ее второй признак — публичный характер.

Адвокатура осуществляет полномочия по исполнению одной из важнейших функций государства — защиты субъективных прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц. Адвокатская деятельность, таким образом, обретает свойство публичности.

Третий признак адвокатской деятельности — это сфера ее осуществ­ления.

Традиционно под осуществлением адвокатской деятельности подразумевают защиту нарушенных или оспариваемых прав граждан и организаций в той области, где эти законные права и свободы нарушаются, ущемляются, перестают действовать должным образом. Действительно, большая часть работы адвоката приходится на работу судебных и иных юрисдикционных органов, рассматривающих и разрешающих споры между гражданами, юридическими лицами, государственными и негосударственными органами и организациями.

Однако адвокат может оказывать юридическую помощь и без возникновения спора относительно права, например гражданам по семейным, наследственным, жилищным вопросам, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям по вопросам ведения хозяйственной деятельности в сфере гражданского оборота и т. п.

В. А. Белов на основании п. 1 ст. 129 ГК РФ выводит следующее определение гражданского оборота: отчуждение объектов гражданских прав и их переход от одного лица к другому способами иными, чем отчуждение. «Коротко говоря, гражданский оборот — это социальное явление, выражающееся в изменении состояния принадлежности — присвоенности одними лицами и отчужденности от других лиц — объектов гражданских прав (правоотношений)».

Принимая во внимание имущественный, товарный характер гражданского оборота, можно определить его следующим образом: гражданский оборот — совокупность действий физических и юридических лиц, а также публично-правовых образований, направленных на переход объектов гражданских прав от одних лиц к другим и основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

В рассматриваемой сфере адвокатская деятельность может осуществляться, в частности, в виде:

— дачи консультаций и справок по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

— составления документов правового характера;

— представительства доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

— представительства доверителя в органах государственной власти, негосударственных органах иностранных государств;

— выступления в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Адвокат вправе также оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом (п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности).

Четвертым признаком адвокатской деятельности является ее содер­жание.

Содержание адвокатской деятельности составляют предусмотренные законодательными актами действия, совершаемые адвокатами (подробнее о них см. § 6 гл. 1 разд. I настоящего учебника).

Пятый признак адвокатской деятельности — это ее осуществление специальными профессиональными субъектами (легализованный характер). Адвокатская деятельность в Российской Федерации осуществляется адвокатами — лицами, получившими в установленном Законом об адвокатской деятельности порядке статус адвоката и право заниматься адвокатской деятельностью.

Понятие профессиональной деятельности в российской правовой литературе раскрывается применительно к профессиональной деятельности юриста следующим образом: «Любой вид деятельности… должен осуществляться именно профессионально, а не дилетантски, не случайными, мало что знающими и еще меньше умеющими людьми… Признак профессионализма деятельности означает: осуществление деятельности по принятым методикам; соблюдение требований к ее процессу и результатам; возмездность деятельности; влияние субъекта на осуществляемую им работу».

Соблюдение признака профессионализма осуществления адвокатской деятельности обеспечивается определенными требованиями к лицу, желающему стать адвокатом.

Лицо, претендующее на приобретение статуса адвоката, должно также успешно сдать квалификационный экзамен, после чего квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта РФ принимает решение о присвоении ему статуса адвоката.

Кроме того, непосредственной обязанностью каждого адвоката является постоянное совершенствование уровня своих профессиональных познаний в области юриспруденции, что нашло отражение в подп. 3 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и ст. 8 КПЭА. Очевидно, что стремление к саморазвитию на профессиональном поприще является необходимым качеством любого специалиста и особенно важно для целей оказания квалифицированной юридической помощи.

Шестым признаком адвокатской деятельности является независимость адвоката при ее осуществлении.

Признак независимости адвокатской деятельности — это логичное следствие принципа независимости адвокатуры как института гражданского общества, он выражается в том, что органы государственной власти и местного самоуправления не вправе вмешиваться в деятельность адвоката, за исключением случаев, когда эта деятельность противоречит законодательству РФ. Согласно ст. 18 Закона об адвокатской деятельности вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются.

Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

Независимость адвоката означает не абсолютную произвольность и бесконтрольность при осуществлении им адвокатской деятельности, а только недопустимость вмешательства кого бы то ни было в его деятельность и самостоятельность принятия им решения в отношении своих действий. Адвокат не подчинен никаким посторонним влияниям, но свободен исключительно в рамках действующего законодательства, решений ФПА РФ и адвокатской палаты субъекта РФ, членом которой он является, а также воли доверителя, права, свободы и интересы которого адвокат защищает.

Оказывая квалифицированную юридическую помощь доверителю, адвокат не может преследовать личную выгоду или осуществлять свои собственные интересы, а также интересы своих близких родственников.

Седьмой признак адвокатской деятельности — исключительность.

Данный признак тесно связан с признаком независимости и заключается в том, что адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, связанной с оказанием юридических услуг.

Субъективный аспект признака исключительности адвокатской деятельности подробно раскрывается в п. 3 ст. 9 КПЭА, который содержит нормы прямого действия, запрещающие адвокату вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги (правовую помощь), за исключением деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе, а также иной деятельности в случаях, предусмотренных законодательством.

При этом адвокат вправе заниматься научной, преподавательской, экспертной (в том числе в органах и учреждениях ФПА РФ и адвокатских палат субъектов РФ, а также в адвокатских образованиях) и иной творческой деятельностью, а также инвестировать средства и распоряжаться своим имуществом, включая недвижимость, и извлекать доход из других источников, например, от сдачи недвижимости в аренду (наем), если эта деятельность не предполагает использование статуса адвоката.

Восьмой признак адвокатской деятельности — ее осуществление под собственную ответственность адвоката.

В случае нарушения адвокатом требований законодательства или предоставления некачественной адвокатской услуги для него наступают неблагоприятные последствия.

В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность.

Любое лицо, считающее, что его права были нарушены адвокатом при осуществлении им адвокатской деятельности, может обратиться в суд за защитой своих прав или подать в соответствии с п. 1 ст. 20 КПЭА в адвокатскую палату, членом которой состоит адвокат, жалобу на его действия (бездействие).

Статья 19 Закона об адвокатской деятельности предусматривает страхование риска ответственности адвоката. Адвокат осуществляет страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи. Указанное страхование осуществляется адвокатом на основании специального федерального закона.

Вместе с тем такого рода федеральный закон до настоящего времени не принят, в связи с чем Федеральным законом от 03 декабря 2007 г. № 320-ФЗ действие подп. 6 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности, устанавливающего обязанность адвоката страховать риск своей профессиональной имущественной ответственности, приостановлено до дня вступления в силу соответствующего федерального закона.

При этом п. 3 ст. 45 Закона об адвокатской деятельности содержит временное правило о том, что до вступления в силу подп. 6 п. 1 ст. 7 данного закона адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. Что касается страховых взносов, уплачиваемых адвокатом страховщику по договору страхования, то они относятся к средствам, отчисляемым адвокатом за счет получаемого вознаграждения на расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.

Следовательно, в настоящий момент страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности является не обязанностью, а правом адвоката.

Установление ответственности адвокатов за несоответствие осуществляемой ими адвокатской деятельности требованиям законодательства служит реальным стимулом надлежащего исполнения ими своих обязанностей и действенной гарантией полного и точного соблюдения прав и охраняемых законом интересов граждан, юридических лиц, государства и общества при осуществлении адвокатской деятельности.

Девятый признак адвокатской деятельности — это ее некоммерческий характер.

В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности такая деятельность не является предпринимательской.

Адвокатская деятельность не имеет коммерческого характера и не преследует цели извлечения прибыли.

Ряд положений названного закона подчеркивает непредпринимательский характер адвокатской деятельности.

Во-первых, вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, не являются доходом, поступающим в полное распоряжение адвоката. Они подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.

За счет получаемого вознаграждения адвокат отчисляет средства на общие нужды адвокатской палаты или соответствующего адвокатского образования, страхование профессиональной ответственности, несет иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.

Во-вторых, в случаях, определенных законодательством, возможно оказание бесплатной юридической помощи адвокатом гражданам РФ. Размер вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, и порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам бесплатно, устанавливаются Правительством РФ. Размер дополнительного вознаграждения, выплачиваемого в этих случаях адвокату за счет средств адвокатской палаты, определяется ежегодно собранием (конференцией) адвокатов.

Рассмотренные признаки адвокатской деятельности дополняют друг друга и находятся в неразрывном единстве. Только их совокупность позволяет считать деятельность адвокатской.

Итак, на основании действующего законодательства и с учетом тенденций и потребностей совершенствования механизма защиты прав и свобод человека и гражданина в рамках учебной дисциплины об адвокатуре можно дать следующее развернутое определение адвокатской деятельности.

Адвокатской деятельностью является публичная непредпринимательская деятельность по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию, осуществляемая лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном действующим законодательством, и объединенными в профессиональное сообщество, являющееся независимым самоуправляющимся институтом гражданского общества.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Раскройте понятие адвокатской деятельности.

2. Перечислите и охарактеризуйте признаки адвокатской деятельности.

3. Охарактеризуйте полномочия адвокатов при осуществлении адвокатской деятельности.

4. Имеет ли адвокатская деятельность цель извлечения прибыли?

§ 4. Конституционное право граждан на получение квалифицированной юридической помощи

Право на получение квалифицированной юридической помощи является гарантией соблюдения и защиты остальных прав и свобод личности. Поэтому данное право закрепляется важнейшим нормативным правовым актом государства, имеющим высшую юридическую силу, — Конституцией РФ, в соответствии с которой оно принадлежит каждому. Это означает, что право на квалифицированную юридическую помощь распространяется на всех лиц, находящихся на территории государства, без исключения (граждан РФ, иностранных граждан, лиц без гражданства). В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно (ст. 48 Конституции РФ). Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Право на квалифицированную юридическую помощь не подлежит ограничению ни при каких условиях, включая чрезвычайное положение (ст. 56 Конституции РФ).

Существенной гарантией реализации права на квалифицированную юридическую помощь является особый правовой статус адвокатов, предполагающий их принадлежность к соответствующей независимой корпорации и наличие иммунитетов, необходимых для эффективной работы.

Получение юридической помощи в соответствующих случаях может быть обеспечено различными институтами, в том числе нотариатом, специализированными общественными и государственными организациями, юридическими службами и др. Однако юридическая помощь, оказываемая такими институтами и организациями, позволяет реализовать указанное конституционное право лишь применительно к целям и специфике их деятельности. То есть в этих случаях реализация данного права гарантирована не в полной мере и не во всех правовых ситуациях.

Целью существования адвокатуры является предоставление именно квалифицированной юридической помощи, что, в принципе, должно исключать нарушение адвокатом прав и интересов лиц, которым она оказывается, а также виновное ухудшение адвокатом положения, в котором доверитель находился до принятия адвокатом поручения на ведение его дела. Лица, получающие такую помощь, должны быть абсолютно уверены в безопасности обращения к адвокату, в неприкосновенности их интересов и прав. Поэтому понятие «квалифицированная юридическая помощь» предполагает наличие у адвоката правового статуса, позволяющего получателю помощи безопасно, эффективно и в полной мере защитить свои права и законные интересы.

В условиях жесткого противостояния с процессуальными оппонентами, что особенно характерно для отечественной правовой традиции, адвокату очень важно выступать именно в качестве независимого субъекта общественных отношений и опираться на организованную поддержку адвокатского сообщества. Ни юрист предприятия, ни иной юрист не могут иметь столь внушительной общественной и корпоративной поддержки, а значит, они более уязвимы для противозаконных попыток вмешательства в их деятельность.

Конституционно-правовое понятие «квалифицированная юридическая помощь» тесно взаимосвязано с понятием «иммунитет доверителя», под которым понимается особое правовое состояние неприкосновенности прав и интересов доверителя в связи с обращением к адвокату за получением помощи. Только при соблюдении этого иммунитета может быть оказана именно квалифицированная юридическая помощь. И только квалифицированная юридическая помощь в полной мере обеспечивает иммунитет доверителя.

Понятия полноты, эффективности и безопасности использования возможностей правовой системы отражают основополагающие качественные характеристики социального блага, возможность пользования которым гарантирована ч. 1 ст. 48 Конституции РФ. Они определяют содержание базовых критериев квалифицированности юридической помощи, детализированных в нормах права, которые отражают соответствующие стандарты ее оказания. Только соответствие этим критериям является гарантией того, что помощь адвоката, восполняющая естественный в современном обществе недостаток правовой компетентности человека, окажется полезной для доверителя и уж во всяком случае не причинит ему вред.

Полнота использования возможностей государственно-правовой системы означает, что человек благодаря профессиональному содействию адвоката использует все необходимые правовые средства для защиты своих прав и законных интересов. Данное свойство квалифицированной юридической помощи как социального блага в основном определяется профессиональной квалификацией и добросовестностью деятельности адвоката, а также установлением доверительных отношений между ним и клиентом.

Безопасность использования человеком возможностей государственно-правовой системы представляет собой результат действия многих факторов. В качестве таковых, в частности, можно рассматривать: адвокатский иммунитет, независимость адвоката, право свободно выбирать адвоката и беспрепятственно получать от него юридическую помощь, разумность и добросовестность поведения адвоката и т. д.

Таким образом, конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи следует понимать как обеспеченную правовыми средствами возможность каждого человека воспользоваться помощью адвоката — лица, которое в силу своей квалификации и особого правового статуса должно обеспечить полноту, эффективность и безопасность использования доверителем возможностей существующей государственно-правовой системы для защиты своих прав и законных интересов.

Данное право необходимо рассматривать в качестве конституционной основы адвокатской деятельности. Это одно из ключевых прав, определяющих конституционно-правовой статус личности, поскольку оно обеспечивает реализацию каждым человеком любых других прав и свобод, а также любого законного интереса.

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Раскройте понятие адвокатской деятельности.

2. Перечислите и охарактеризуйте признаки адвокатской деятельности.

3. Охарактеризуйте полномочия адвокатов при осуществлении адвокатской деятельности.

4. Как вы понимаете право на квалифицированную юридическую помощь?

5. Что является конституционной основой деятельности адвоката?

6. Объясните понятие «иммунитет доверителя».

§ 5. Статус адвоката: приобретение, приостановление и прекращение

Лицо, претендующее на приобретение статуса адвоката (далее — претендент), должно отвечать следующим требованиям (ст. 9 Закона об адвокатской деятельности):

1) быть физическим лицом.

Претендент может быть гражданином РФ, либо иностранным гражданином, либо лицом без гражданства. Иностранные граждане и лица без гражданства в силу указания п. 6 ст. 9 Закона об адвокатской деятельности получают статус адвоката в таком же порядке, что и граждане РФ.

При этом иностранные граждане и лица без гражданства допускаются к осуществлению адвокатской деятельности на всей территории России в случае, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Важно отличать иностранных граждан и лиц без гражданства, которые приобрели статус адвоката в порядке, предусмотренном Законом об адвокатской деятельности, от лиц, которые являются адвокатами иностранных государств.

Адвокатам иностранных государств не нужно приобретать статус адвоката в порядке, предусмотренном Законом об адвокатской деятельности, поскольку они уже являются адвокатами. Вместе с тем ст. 2 Закона об адвокатской деятельности предусматривает определенные условия легализации таких лиц для осуществления адвокатской деятельности в Российской Федерации.

Так, адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность в России, подлежат регистрации в специальном реестре. Указанный реестр ведет Министерство юстиции РФ. Включение сведений об иностранном адвокате в этот реестр осуществляется в виде государственной услуги, порядок оказания которой установлен соответствующим административным регламентом, утвержденным приказом Министерства юстиции РФ от 31 июля 2012 г. № 151.

Регистрация адвоката иностранного государства в указанном реестре в силу императивного указания п. 6 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности является обязательным условием для осуществления таким лицом адвокатской деятельности в России.

Указанная регистрация может быть аннулирована по заявлению самого адвоката или мотивированным распоряжением Министерства юстиции РФ (п. 148 вышеназванного административного регламента). Основаниями для аннулирования регистрации по инициативе Министерства юстиции РФ являются:

— установление недостоверности представленных для регистрации документов и (или) сведений;

— выдворение адвоката за пределы РФ в порядке, установленном ст. 34 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;

— вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении преступления;

— прекращение статуса адвоката в иностранном государстве;

2) быть полностью дееспособным.

В соответствии с п. 1 ст. 21 ГК РФ дееспособностью является способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их.

Недееспособным гражданин в соответствии с п. 1 ст. 29 ГК РФ может быть признан судом, если он вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими.

Ограничение дееспособности также возможно в судебном порядке. Обязательными условиями ограничения дееспособности являются пристрастие к азартным играм, злоупотребление спиртными напитками или наркотическими средствами и приведение вследствие этого своей семьи в тяжелое материальное положение (п. 1 ст. 30 ГК РФ).

Порядок признания гражданина недееспособным и ограничения дееспособности установлен гл. 31 ГПК РФ;

3) не иметь непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления.

Говоря о данном требовании, важно остановиться на двух моментах:

— приобретению статуса адвоката препятствует наличие судимости за совершение лишь умышленного преступления. Следовательно, судимость за преступление, совершенное по неосторожности, такого препятствия не создает;

— претендовать на приобретение статуса адвоката не может человек, судимость которого не погашена или не снята. Лицо, в прошлом имевшее судимость, которая в настоящее время погашена или снята, может претендовать на приобретение статуса. Основания погашения и снятия судимости установлены ст. 86 УК РФ;

4) иметь высшее юридическое образование, полученное по имеющей государственную аккредитацию образовательной программе, либо ученую степень по юридической специальности.

Данное требование означает, что претендент не обязан быть именно юристом по специальности. Он может иметь высшее образование по иной специальности (быть историком, филологом и т. д.), но иметь ученую степень в области юриспруденции (быть кандидатом или доктором юридических наук);

5) иметь стаж работы по юридической специальности не менее 2 лет или пройти стажировку в адвокатском образовании.

Срок такой стажировки составляет от 1 года до 2 лет (п. 1 ст. 28 Закона об адвокатской деятельности).

Важно иметь в виду, что у лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образовательного учреждения. Иными словами, в этом случае претендент должен проработать не менее 2 лет по специальности именно после окончания высшего учебного заведения. Время, которое он проработал по специальности, будучи студентом, не засчитывается в рассматриваемый стаж.

В стаж работы по юридической специальности, необходимой для приобретения статуса адвоката, включается работа:

1) в качестве судьи;

2) на требующих высшего юридического образования государственных должностях в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов РФ, иных государственных органах;

3) на требовавших высшего юридического образования должностях в существовавших до принятия действующей Конституции РФ государственных органах СССР, РСФСР и РФ, находившихся на территории Российской Федерации;

4) на требующих высшего юридического образования муниципальных должностях;

5) на требующих высшего юридического образования должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде РФ;

6) на требующих высшего юридического образования должностях в юридических службах организаций;

7) на требующих высшего юридического образования должностях в научно-исследовательских учреждениях;

8) в качестве преподавателя юридических дисциплин в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования и научных организациях;

9) в качестве адвоката;

10) в качестве помощника адвоката;

11) в качестве нотариуса.

Лицо, отвечающее указанным выше требованиям, вправе обратиться в квалификационную комиссию адвокатской палаты субъекта РФ с заявлением о присвоении ему статуса адвоката.

Претендент помимо заявления представляет в квалификационную комиссию копию документа, удостоверяющего его личность, анкету, содержащую биографические сведения, копию трудовой книжки или иной документ, подтверждающий стаж работы по юридической специальности, копию документа, подтверждающего высшее юридическое образование либо наличие ученой степени по юридической специальности, а также другие документы в случаях, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Предоставление недостоверных сведений может служить основанием для отказа в допуске претендента к квалификационному экзамену.

Квалификационная комиссия при необходимости организует в течение 2 месяцев проверку достоверности документов и сведений, представленных претендентом. При этом квалификационная комиссия вправе обратиться в соответствующие органы с запросом о проверке либо подтверждении достоверности указанных документов и сведений. Данные органы обязаны сообщить квалификационной комиссии о результатах проверки документов и сведений либо подтвердить их достоверность не позднее чем через месяц со дня получения запроса квалификационной комиссии.

После завершения проверки квалификационная комиссия принимает решение о допуске претендента к квалификационному экзамену.

Решение об отказе в допуске претендента к квалификационному экзамену может быть принято только по основаниям, указанным в Законе об адвокатской деятельности. Такое решение может быть обжаловано в суд общей юрисдикции в общем исковом порядке. При этом посредством судебного толкования, содержащегося в постановлении Пленума ВС РФ от 27 сентября 2016 г. № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» (п. 2), подобные споры отнесены к внутрикорпоративным и не подлежащим рассмотрению по правилам КАС РФ.

Квалификационный экзамен состоит из письменных ответов на вопросы (тестирования) и устного собеседования.

С сентября 2016 г. начал действовать новый порядок сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката.

Ранее выбор формы письменной части экзамена, число тестовых вопросов и процент правильных ответов на них, а также определение иных нюансов ведения экзаменационной работы были прерогативой региональных адвокатских палат. Разумеется, это неизбежно приводило к существованию различных порядков сдачи в них квалификационных экзаменов.

ФПА РФ была проведена эффективная унификация способа «приема в профессию», в результате чего были установлены единые стандарты и правила сдачи квалификационного экзамена во всех адвокатских палатах.

На первом этапе претенденту предлагается пройти компьютерный тест на знание Закона об адвокатской деятельности и КПЭА, правильно ответив за 60 минут как минимум на 50 из 70 вопросов.

Претенденты, успешно прошедшие тестирование, сдают устный экзамен по билетам. При этом общее число экзаменационных вопросов уменьшилось с 454 до 236 (сокращенный перечень вопросов утвержден Советом ФПА РФ 28 января 2016 г.).

Претендент, не сдавший квалификационного экзамена, допускается к повторной процедуре сдачи квалификационного экзамена, установленной Законом об адвокатской деятельности, не ранее чем через год.

Квалификационная комиссия в трехмесячный срок со дня подачи претендентом заявления о присвоении ему статуса адвоката принимает решение о присвоении либо об отказе в присвоении претенденту статуса адвоката.

Решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката. После принесения присяги производится вручение адвокату нагрудного Знака российских адвокатов, который является отличительным атрибутом и официальным элементом корпоративной культуры российских адвокатов (п. 2 ст. 4 КПЭА, а также п. 1.1 Положения о нагрудном Знаке российских адвокатов, утвержденного Решением Совета ФПА РФ от 17.09.2015).

За основу Знака российских адвокатов принят нагрудный знак присяжных поверенных. Знака российских адвокатов представляет собой овальный рельефный венок из металла серебристого цвета, состоящий с одной стороны из лавровых ветвей с листьями и зёрнами, с другой стороны из дубовых ветвей с листьями и желудями; в центре венка изображен «Столп Закона» – рельефная дорическая колонна, на одноступенчатой капители которой расположена императорская корона.

Нагрудный Знак российских адвокатов при ношении располагается на левой стороне груди и носится как на лацкане пиджака, так и на иной одежде (с учетом соблюдения требований п. 2 ст. 8 КПЭА о необходимости придерживаться стиля одежды, соответствующего деловому общению).

Ношение нагрудного Знака российских адвокатов настоятельно рекомендуется адвокатам при исполнении ими профессиональных обязанностей, что демонстрирует принадлежность носителя Знака к адвокатскому сообществу Российской Федерации и особый статус адвоката, установленный законодательством, является наглядным проявлением принципа корпоративности адвокатуры, установленного п. 2 ст. 3 Закона об адвокатуре.

Квалификационная комиссия не вправе отказать претенденту, успешно сдавшему квалификационный экзамен, в присвоении статуса адвоката, за исключением случаев, когда после сдачи квалификационного экзамена обнаруживаются обстоятельства, препятствовавшие допуску к квалификационному экзамену. В таких случаях решение об отказе в присвоении статуса адвоката может быть обжаловано в суд.

На основании решения квалификационной комиссии территориальный орган юстиции вносит сведения об адвокате в региональный реестр адвокатов. Форма и порядок ведения такого реестра утверждены приказом Министерства юстиции РФ от 23 апреля 2014 г. № 85.

Территориальный орган юстиции также выдает адвокату удостоверение. По общему правилу п. 3 ст. 15 Закона об адвокатской деятельности удостоверение — это единственный документ, подтверждающий статус адвоката. Исключением из данного правила является справка, выдаваемая указанным управлением в случае изменения адвокатом членства в адвокатской палате.

Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается возрастом адвоката.

Закон об адвокатской деятельности (п.1 и 2 ст. 16) предусматривает пять оснований для приостановления статуса адвоката. Из них четыре являются безусловными, т. е. в соответствующем случае статус адвоката подлежит приостановлению в обязательном порядке. Еще одно основание является диспозитивным — приостановление статуса адвоката в данном случае отдано на усмотрение суда, рассматривающего дело.

Безусловными основаниями приостановления статуса адвоката являются следующие обстоятельства.

1. Избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе.

Данное положение Закона об адвокатской деятельности коррелирует с положениями федерального законодательства о выборных должностях органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Так, в соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» депутаты, выборные должностные лица, работающие на постоянной основе, не вправе заниматься предпринимательской деятельностью, а также иной оплачиваемой деятельностью, за исключением преподавательской, научной и иной творческой деятельности. Согласно ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» член Совета Федерации, депутат Государственной Думы осуществляют свои полномочия на постоянной основе.

Как следует из п. 2 ст. 12 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», в случае если деятельность депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ осуществляется на профессиональной постоянной основе, указанный депутат не может заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности, если иное не предусмотрено законодательством.

Аналогичные ограничения содержатся и в ч. 7 ст. 40 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».

Важно отметить неточность формулировки подп. 1 п. 1 ст. 16 Закона об адвокатской деятельности, в которой говорится лишь об избрании адвоката в соответствующие органы. Между тем очевидно, что статус адвоката подлежит приостановлению и в случае его назначения на должности в органы государственной власти и органы местного самоуправления, требующие работы на постоянной основе. Независимо от рассматриваемой формулировки для всех государственных служащих и приравненных к ним лиц действует ограничение, аналогичное запрету, установленному для адвокатов, — они не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.

2. Неспособность адвоката более 6 месяцев исполнять свои профессиональные обязанности.

Чаще всего данное основание приостановления статуса адвоката применяется при тяжелой длительной болезни адвоката.

Иногда к случаям, в которых статус адвоката подлежит приостановлению по рассматриваемому основанию, относят также потребность ухода за ребенком по достижении последним возраста 3 лет, длительное обучение адвоката, связанное с повышением квалификации.

Кроме того, существует мнение, что к обстоятельствам, включаемым в подп. 2 п. 1 ст. 16 Закона об адвокатской деятельности, следует также относить направление адвоката на альтернативную гражданскую службу взамен военной.

3. Призыв адвоката на военную службу.

Данное основание приостановления статуса адвоката может применяться лишь к адвокатам мужского пола, которые находятся в призывном возрасте. В соответствии с п. 1 ст. 22 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» призыву на военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие на воинском учете или не состоящие, но обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе.

Поскольку лицо может стать адвокатом после окончания соответствующего высшего учебного заведения и приобретения двухлетнего стажа работы по специальности, статус адвоката может быть приобретен лицами в призывном возрасте. Например, лицо может поступить в вуз в возрасте 17 лет, получить высшее образование в 22 года и приобрести статус адвоката до достижения возраста 27 лет.

4. Признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке.

В соответствии со ст. 42 ГК РФ гражданин по заявлению заинтересованных лиц может быть признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребы­вания.

Порядок признания гражданина безвестно отсутствующим установлен гл. 30 ГПК РФ.

Диспозитивным основанием приостановления статуса адвоката является принятие судом решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера.

Согласно ч. 1 ст. 97 УК РФ принудительные меры медицинского характера могут быть назначены судом лицам:

— совершившим деяния, предусмотренные статьями Особенной части УК РФ, в состоянии невменяемости;

— у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания;

— совершившим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости;

— совершившим в возрасте старше 18 лет преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, и страдающим расстройством сексуального предпочтения (педофилией), не исключающим вменяемости.

Видами принудительных мер медицинского характера в соответствии с ч. 1 ст. 99 УК РФ являются:

— принудительное наблюдение и лечение у врача-психиатра в амбулаторных условиях;

— принудительное лечение в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, общего типа;

— принудительное лечение в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, специализированного типа;

— принудительное лечение в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, специализированного типа с интенсивным наблюдением.

Производство о применении принудительных мер медицинского характера регламентировано гл. 51 УПК РФ.

Решение о приостановлении статуса адвоката принимает совет адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате, за исключением приостановления статуса адвоката в случае применения к адвокату принудительных мер медицинского характера. Указанное решение в соответствии с п. 5.1 ст. 16 Закона об адвокатской деятельности может быть обжаловано в суд.

Представляется, что институт приостановления статуса адвоката нуждается в некотором реформировании. Как показано выше, в настоящее время все основания приостановления статуса являются обстоятельствами, которые по общему правилу не зависят от воли адвоката. Между тем целесообразно было бы закрепить в законе такое основание приостановления статуса, как выраженное в виде соответствующего письменного заявления желание адвоката. Такое заявление может быть мотивировано, например, желанием адвоката работать юрисконсультом по трудовому договору. Условиями реализации приостановления статуса по такому основанию должны быть, во-первых, отсутствие неисполненных поручений доверителей и, во-вторых, соблюдение адвокатом на протяжении периода приостановления статуса обязанности по отчислению средств на общие нужды адвокатской палаты (подп. 5 п. 1 ст. 7, п. 7 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности). При этом действие предусмотренных законодательством гарантий в отношении адвоката приостанавливалось бы, за исключением гарантии п. 2 ст. 18 закона (адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение).

В отношении лица, статус адвоката которого приостановлен, действуют следующие ограничения:

— оно не вправе осуществлять адвокатскую деятельность. Нарушение данного ограничения влечет за собой прекращение статуса ад­воката;

— оно не вправе занимать выборные должности в органах региональной адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов. Нарушение такого ограничения также влечет прекращение статуса адвоката (п. 3.1 ст. 16 Закона об адвокатской деятельности);

— приостановление действия гарантий, предусмотренных Законом об адвокатской деятельности, за исключением правила п. 2 ст. 18, согласно которому адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

После прекращения действия оснований для приостановления статуса адвоката он на основании личного заявления адвоката возобновляется по решению совета, принявшего решение о приостановлении статуса.

Решение об отказе в возобновлении статуса адвоката может быть обжаловано в суд.

В соответствии с п. 6 ст. 16 Закона об адвокатской деятельности совет адвокатской палаты субъекта РФ в десятидневный срок со дня принятия им решения о приостановлении либо возобновлении статуса адвоката уведомляет об этом в письменной форме территориальный орган юстиции для внесения соответствующих сведений в региональный реестр, а также лицо, статус адвоката которого приостановлен или возобновлен, и адвокатское образование, в котором данное лицо осуществляло адвокатскую деятельность.

Территориальный орган юстиции в десятидневный срок со дня получения указанного уведомления вносит сведения о приостановлении либо возобновлении статуса адвоката в региональный реестр.

Вопросы прекращения статуса адвоката регламентируются ст. 17 Закона об адвокатской деятельности.

Основания прекращения статуса адвоката (как и основания приостановления статуса) делятся на императивные (прекращение является обязательным) и диспозитивные (при наличии соответствующего условия статус может быть сохранен). По обеим группам оснований решение о прекращении статуса адвоката принимает совет адвокатской палаты, членом которой состоит адвокат.

К императивным (безусловным) основаниям прекращения статуса относятся:

1) подача адвокатом заявления о прекращении статуса адвоката в совет соответствующей адвокатской палаты.

В случае если адвокат по каким-либо причинам приходит к решению о добровольном прекращении статуса, он обращается с соответствующим заявлением;

2) вступление в законную силу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным.

Как говорилось выше, одним из требований к адвокату является его полная дееспособность. Следовательно, в случае полной или частичной утраты им дееспособности статус адвоката подлежит прекращению;

3) смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим.

В соответствии со ст. 45 ГК РФ гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение 5 лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, — в течение 6 месяцев.

Порядок объявления гражданина умершим регламентирован нормами гл. 30 ГПК РФ;

4) вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления.

Важно подчеркнуть, что безусловным основанием для прекращения статуса адвоката является совершение лишь умышленного преступления. Таким образом, вступление в законную силу приговора о признании адвоката виновным в совершении преступления по неосторожности не является безусловным основанием для прекращения статуса адвоката;

5) выявление того, что адвокат ранее был признан недееспособным или ограниченно дееспособным в установленном законодательством РФ порядке;

6) выявление наличия у адвоката непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления;

7) осуществление лицом, статус адвоката которого приостановлен, адвокатской деятельности или занятие выборных должностей в органах региональной адвокатской палаты или Федеральной палаты адво­катов.

Диспозитивными (требующими доказательственной и профессионально-этической оценки квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты) основаниями прекращения статуса адвоката являются:

1) неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем;

2) нарушение адвокатом норм КПЭА;

3) незаконное использование или разглашение информации, составляющей адвокатскую тайну;

4) систематическое несоблюдение установленных законодательством РФ требований к адвокатскому запросу;

5) неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компе­тенции;

6) установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию для сдачи квалификационного экзамена;

7) отсутствие в региональной адвокатской палате в течение 4 месяцев со дня присвоения статуса изменения членства в палате или возобновления статуса адвоката, сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования.

Поскольку перечисленные основания являются диспозитивными, соответствующие основания анализируются органами адвокатской палаты с учетом конкретных обстоятельств, что не исключает той или иной степени субъективизма оценки. В этой связи большое значение приобретают рекомендации Совета ФПА РФ по вопросам дисциплинарной практики, существующей в адвокатских палатах (подп. 9 п. 3 ст. 37 Закона об адвокатской деятельности), и разъяснения по вопросам применения КПЭА, даваемые Комиссией ФПА РФ по этике и стандартам (подп. 2 п. 5 ст. 37.1 Закона об адвокатской деятельности).

Перечень оснований, по которым прекращается статус адвоката, является исчерпывающим, что позволяет исключить возможность лишения статуса по другим причинам.

Прекращение статуса адвоката влечет за собой утрату соответствующих прав и освобождение от порождаемых данным статусом обязанностей, исключая обязанности по соблюдению адвокатской тайны. Исключается также возможность допроса бывшего адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. В случае прекращения статуса бывший адвокат обязан урегулировать взаимоотношения со своими доверителями: возвратить им документы, а также решить все финансовые вопросы.

Лицо, статус адвоката которого прекращен, не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, а также занимать выборные должности в органах адвокатской палаты. Нарушение данного правила должно влечь за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом (п. 3 ст. 17 Закона об адвокатской деятельности). Стоит отметить, что Закон об адвокатской деятельности не содержит нормы, которая детализировала бы указанную ответственность. В УК РФ и КоАП РФ в настоящее время также нет такого рода правил. Еще одной необходимой законодательной мерой в данной области представляется установление исключительного права адвокатов на судебное представительство (с сохранением права граждан представлять свои интересы самостоятельно и возможности сотрудников государственного (муниципального) органа / работников компании представлять интересы данных органа / компании). В условиях действия подобного исключительного права лицо с прекращенным статусом адвоката в принципе будет лишено возможности осуществлять такую деятельность, как судебное представительство третьих лиц.

Решение о прекращении статуса адвоката принимает совет адвокатской палаты того субъекта РФ, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате. Совет также устанавливает срок, по истечении которого лицо вновь допускается к сдаче квалификационного экзамена на приобретение статуса адвоката (от одного года до пяти лет). Совет в десятидневный срок со дня принятия такого решения уведомляет о нем лицо, статус адвоката которого прекращен, адвокатское образование, а также территориальный орган юстиции, который вносит изменения в региональный реестр. Следует иметь в виду, что решение о прекращении статуса адвоката может быть обжаловано в суд. Как уже отмечалось, подобные споры подлежат разрешению судом общей юрисдикции в порядке гражданского судопроизводства (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 27 сентября 2016 г. № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации»).

Контрольные вопросы и задания для самопроверки

1. Перечислите условия приобретения статуса адвоката.

2. Какая работа включается в стаж работы по специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката?

3. Что служит основанием для отказа в допуске претендента к сдаче квалификационного экзамена?

4. Перечислите основания приостановления статуса адвоката.

5. Какие основания прекращения статуса адвоката вы знаете?

§ 6. Права, обязанности и ответственность адвоката

Закон об адвокатской деятельности в п. 2 ст. 2 устанавливает примерный перечень действий, которые осуществляет адвокат, оказывая юридическую помощь.

В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

Адвокат в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности вправе:

— собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе посредством адвокатского запроса. Публично-правовые органы, организации и должностные лица в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката. До недавнего времени одной из сложностей использования адвокатского запроса в профессиональной деятельности адвоката было отсутствие административно-правовых гарантий исполнения такого запроса. Это позволяло адресату необоснованно отказать в выполнении законных требований адвоката или даже попросту игнорировать полученный запрос. В 2016 г. были внесены изменения в КоАП РФ, предусматривающие административную ответственность за неправомерный отказ в предоставлении информации, истребованной посредством адвокатского запроса (ст. 5.39 КоАП РФ). Одновременно с этим Закон об адвокатской деятельности был дополнен ст. 6.1, согласно которой требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса определяются Министерством юстиции РФ по согласованию с заинтересованными органами государственной власти. Тем самым институт адвокатского запроса, до этого, по сути, декларативный, приобрел механизм реализации на практике;

— опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

— собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ;

— привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

— беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

— фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

— совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.

Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ.

Закон об адвокатской деятельности устанавливает для адвокатов ряд запретов. В соответствии с п. 4 ст. 6 указанного Закона адвокат не вправе:

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

— имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

— участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

— состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

— оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

6) отказаться от принятой на себя защиты.

Важным является запрет Закона об адвокатской деятельности на негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность.

КПЭА несколько расширил и конкретизировал этот перечень. Например, согласно ст. 9 КПЭА адвокат не вправе:

1) действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне;

2) занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного;

3) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает;

4) разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи, и использовать их в своих интересах или в интересах третьих лиц;

5) принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить;

6) навязывать свою помощь лицам и привлекать их в качестве доверителей путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;

7) допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения;

8) приобретать каким бы то ни было способом в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие как лицо, оказывающее юридическую помощь;

9) оказывать юридическую помощь по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда в нарушение порядка ее оказания, установленного решением совета соответствующей адвокатской палаты субъекта РФ;

10) заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг;

11) оказывать юридическую помощь в условиях конфликта интересов доверителей (ст. 11 КПЭА);

12) вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги (правовую помощь), за исключением деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе, а также иной деятельности в случаях, предусмотренных законодательством.

К разрешенной для адвокатов деятельности относится, в том числе:

— научная, преподавательская, экспертная (в том числе в органах и учреждениях ФПА РФ и адвокатских палат субъектов РФ, а также в адвокатских образованиях) и иная творческая деятельность (абз. 2 п. 3 ст. 9 КПЭА);

— деятельность по инвестированию средств и распоряжению своим имуществом, включая недвижимость, а также извлечение дохода из других источников, например, от сдачи недвижимости в аренду (наем), если эта деятельность не предполагает использование статуса адвоката (абз. 3 п. 3 ст. 9 КПЭА).

Важным является положение КПЭА о том, что выполнение профессиональных обязанностей по принятым поручениям должно иметь для адвоката приоритетное значение над иной деятельностью и что осуществление адвокатом иной деятельности не должно порочить честь и достоинство адвоката или наносить ущерб авторитету адвокатуры.

Адвокат в соответствии со ст. 7 Закона об адвокатской деятельности обязан:

— честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами;

— исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ;

Володина С.И., Кучерена А.Г., Пилипенко Ю.С. Адвокатура. 2-е издание. Учебник для бакалавров

Володина С.И., Кучерена А.Г., Пилипенко Ю.С. Адвокатура. 2-е издание. Учебник для бакалавров

В предлагаемом учебнике излагаются общие положения об адвокатуре и адвокатской деятельности в России, включающие понятие, принципы и правовое регулирование адвокатуры, организационную структуру адвокатуры, основные положения профессиональной этики адвокатов, историю становления и развития российской адвокатуры, а также рассматриваются особенности оказания адвокатом различных видов юридической помощи. Учебное пособие в целом охватывает все основные темы учебной юридической дисциплины, предусмотренные ФГОС ВПО по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» (квалификация (степень) «бакалавр»).<br /> Нормативные акты приведены по состоянию на 15 октября 2017 г.

Внимание! Авторские права на книгу "Адвокатура. 2-е издание. Учебник для бакалавров" (Володина С.И., Кучерена А.Г., Пилипенко Ю.С.) охраняются законодательством!