Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография

Белых Владимир Сергеевич

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 28.09.2014 ISBN: 9785392013296 Язык: Объем текста: 431 стр. Формат: epub

Оглавление

Вместо предисловия

Глава 1. Предпринимательское право в российской системе права

Глава 2. Источники предпринимательского права

Глава 3. Юправовой статус отдельных субъектов предпринимательской деятельности

Глава 4. Имущественная основа субъектов предпринимательства

Глава 5. Государственное регулирование предпринимательской деятельности

Глава 6. Предпринимательский договор (общая характеристика)

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 2.
ИСТОЧНИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и виды источников предпринимательского права

Термин «источник права» имеет несколько значений. Поэтому данное понятие трактуется не только в отечественной, но и в зарубежной литературе неоднозначно. Так, проф. С. Ф. Кечекьян отмечал, что понятие источника права «...принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Одни авторы под источником права понимают нормотворческую деятельность государства, другие – результат этой деятельности, третьи – и то, и другое, объединяя оба эти аспекта общим понятием «внешняя форма права». Нет единства среди ученых и по вопросу о форме права. Некоторые исследователи предлагают четко различать форму и источник права. С этой точки зрения источник права – деятельность государственных органов по установлению правовых норм (нормотворчество); сами же акты, содержащие правовые нормы, являются различными формами права. Итак, имеет место спор; причем спор не о словах. Эти разногласия приобретают и практическое значение.

Существует множество взглядов относительно определения понятия источника права и их классификации в зарубежной литературе. В частности, термин «источник права» может означать:

а) конкретный документ, обратившись к которому можно обнаружить ту или иную норму права (например, статут парламента);

б) формальный источник права – это орган власти, который принимает правовое решение; в) исторический источник права (например, общее право и право справедливости).

Открытым является вопрос о критериях, которыми необходимо руководствоваться при определении элементов, образующих тот или иной вид источников права. Так, источники права Англии принято различать на исторические, формальные, литературные и документарные. Однако наибольший интерес представляет изучение юридических источников, которые, по образному замечанию Р. Уолкера, являются воротами, через которые новые принципы могут найти вход в право.

Термин «источник права» в специальном юридическом смысле имеет несколько значений. По мнению Л. В. Якушева, это – сила, которая образует правовые нормы; условия, которые способствуют возникновению правовых норм; источник знаний о праве, то есть «вместилище», где содержатся правовые нормы. Вместе с тем надо отметить, что в современной теории права выражение «источник права» чаще используется в двух значениях: в материальном и в формальном смыслах.

В первом случае под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой прежде всего является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения. Во втором (формальном) значении под источником права следует понимать форму выражения государственной воли. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.

Обычно в теории и истории источников (форм) права применительно к Российской Федерации принято говорить о трех ее видах: о правовом обычае, нормативном договоре и нормативном акте. Каждый из них обладает определенной спецификой и будет рассмотрен отдельно.

Нормативный правовой акт – основной источник права России в целом и предпринимательского в частности. Официальная доктрина не признает индивидуальные акты, которые рассчитаны на конкретный случай и обращены к отдельным лицам, в качестве источника права.

Такой подход базируется на общем понимании права как совокупности юридических норм. С точки зрения нормативной теории права огромная сфера ненормативной правовой деятельности оказывается вне права. Так, за его пределами остаются индивидуальные правовые акты, другие ненормативные правовые средства. Безусловно, следует отграничивать нормативные акты от ненормативных (индивидуальных) правовых средств, поскольку такое разграничение имеет большое практическое значение. Смешение данных актов ведет к необоснованному расширению компетенции тех органов, на которые по закону возложены только функции по применению права. Указанное смешение имеет место в правовой деятельности, на что уже обращалось внимание в литературе. Думается, что здесь нужно отметить следующее.

По распространенной в отечественной правовой науке доктрине норма права представляет собой формально определенное, общеобязательное и охраняемое государством правило поведения. Этим признакам не отвечает индивидуальное предписание, которое всегда рассчитано на индивидуальный случай и обращено к конкретным лицам.

Кроме того, в правовом регулировании общественных отношений акт индивидуального регулирования выполняет, как правило, и функцию юридического факта. По этой причине они (акты) нередко отождествляются с юридическими фактами. Хотя прав В. Б. Исаков, что это разные элементы механизма правового регулирования, выполняющие различные функции. Проиллюстрируем сказанное на примере договора.

Договор есть соглашение (согласование воли) сторон, направленное на возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей. Подобное понимание позволяет использовать конструкцию договора в различных отраслях права (например, в международном, конституционном, административном, гражданском и др.). Однако договор представляет собой и юридический факт. Так, в ст. 8 ГК РФ гражданско-правовые сделки, включая и договоры, отнесены к основаниям возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений.

И наконец, договор (прежде всего гражданско-правовой договор) – это правовое средство индивидуального регулирования общественных отношений. Через договор его участники приходят к соглашению о деталях конкретного правоотношения, в частности, определяют предмет, его количественные и качественные характеристики, сроки осуществления прав и обязанностей. Так, применительно к цене товара (работ, услуг) гражданско-правовой договор выполняет ряд функций, а именно: а) называет размер (уровень) цены или способ его определения; б) регулирует порядок изменения цены; в) осуществляет «перевод» соответствующих предписаний нормативных правовых актов, в которых государством определены размеры (уровни) цен, в плоскость конкретных имущественных отношений; г) определяет порядок и срок реализации цены (уплаты денег, передачи имущества, иного встречного предоставления); д) обозначает валюту цены и валюту платежа; е) обеспечивает исполнение условия о цене. Здесь договор не устанавливает новых норм права, а осуществляет регулирование конкретных правоотношений.

Признавая договор в качестве индивидуального правового акта, следует также отметить, что договор в этом качестве не обладает такими свойствами права, как нормативность и общеобязательность. По этой причине нельзя полностью согласиться с распространенным в литературе мнением о том, что источником права является нормативный договор. В большинстве случаев договор играет роль индивидуального регулятора общественных отношений. Он заключается на принципах равенства, автономии (независимости) сторон и их свободного волеизъявления, имущественной ответственности за нарушение обязательства.

Причем сказанное относится в равной степени и к публичным договорам в области гражданского права. В силу ст. 426 ГК РФ публичный договор – это договор, заключаемый коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которую такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться. По общему правилу цена товаров (работ, услуг), а также иные условия публичного договора одинаковы для всех потребителей.

Таким образом, публичный договор относится к разновидности гражданско-правового договора, хотя и содержит элементы публичного права. Поэтому вряд ли можно признать верным утверждение проф. В. С. Нерсесянца о том, что нормативно-правовое значение (в смысле источника права) имеет так называемый публичный договор. По мнению авторитетного ученого, положения публичного договора распространяются на неопределенное множество лиц и обязательны для сторон всех конкретных договоров, которые могут быть заключены на основе общих правил (норм) соответствующего публичного договора.

В данном случае произошло, на наш взгляд, смешение разных понятий – публичного договора и публичной оферты. Именно положения (существенные условия) последней распространяются на неопределенное множество лиц, т. е. на тех, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

Публичный договор представляет собой конкретный гражданско-правовой договор, заключенный между коммерческой организацией и потребителем (например, договор банковского вклада). От публичного договора, юридическая конструкция которого очерчена ст. 426 ГК РФ, надо отличать публично-правовой договор, используемый в конституционной (государственной), административной, финансовой, бюджетной, налоговой и других отраслях публичного права.

Нормативный характер договор приобретает при его заключении между государствами. Так, в силу ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы Российской Федерации. Более того, международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила договора.

О нормативном договоре можно говорить применительно к публично-правовым соглашениям. Проф. Ю. Л. Тихомиров предлагает следующую классификацию публично-правовых договоров: учредительные договоры; компетенционно-разграничительные соглашения; соглашения о делегировании полномочий; программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве; функционально-управленческие соглашения; договоры между государственными и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; международные договоры.

Не вдаваясь в какую-либо дискуссию по этому вопросу, отметим, что приведенная классификация не является жесткой. Подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение. С другой стороны, надо посмотреть на содержание публично-правовых договоров, с тем чтобы отнести их либо нет к нормативным договорам.

Нельзя согласиться также с мнением В. С. Нерсесянца о том, что «по существу под публичным договором имеется в виду типовой или примерный договор, содержащий общие положения (нормы), обязательные для всех конкретных договоров в рамках данного типа договоров». С формально-юридической точки зрения нет и не может быть знака равенства между публичным договором, с одной стороны, и типовым или примерным договором – с другой. Так, в соответствии со ст. 427 ГК РФ отдельные условия договора могут определяться примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия.

Итак, индивидуальные правовые акты, включая гражданско-правовой договор, не входят в состав понятия «право». Следовательно, они не являются источниками права с точки зрения официальной доктрины.

Однако не менее сложным является вопрос о включении в понятие «право» актов применения (приговоров и решений юрисдикционных органов, актов надзора и контроля). Дело в том, что с позиции такой официальной доктрины право существует только на стадии создания общеобязательных норм и что его нет и быть не может в процессе реализации юридических норм. Правотворческая деятельность невозможна на стадии применения правовых норм, что вытекает, скажем, из основополагающего принципа разделения властей.

Особенно актуальна проблема судебной практики и ее роли в регулировании общественных отношений. Известно, что в России судебная практика (точнее говоря, судебные решения) не является официальным источником права. Судебные органы не вправе заниматься правотворческой деятельностью и издавать нормативные правовые акты. Это принципиальное положение отличает, например, Высший Арбитражный Суд РФ от Государственного арбитража СССР, который в соответствии с п. 1 Положения о нем (утв. постановлением Совета Министров СССР от 17 августа 1960 г.) был вправе утверждать особые условия поставки продукции и товаров, а также инструкции о приемке продукции и товаров по количеству и качеству (в настоящее время инструкции не действуют; они выполняют роль рекомендательных документов).

В юридической литературе вопрос о правовой природе судебной практики спорен; взгляды ученых разделились на две противоположные точки зрения. Согласно одной из них (Братусь С. H., Венгеров Л. Б., Лившиц Р. З., Решетникова И. В., Цихоцкий А. В., Ярков В. В. и др.), судебная практика и прежде всего постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются источниками права, в соответствии с другой (Алексеев С. С., Комиссаров К. И., Савельева Т. A., Лазарев В. В., Треушников М. К., Фархтдинов Я. Ф.) – нет. Для обоснования своих взглядов ученые приводят различные аргументы, в том числе ссылаются на опыт промышленно развитых стран.

Чаще всего сторонники рассмотрения судебной практики в качестве источника права указывают на возрастающую роль судебных органов в новых политических и социально-экономических условиях. Проф. В. В. Ярков в своей работе «Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права» пишет: «Суды путем прецедентного регулирования способны оказать позитивное воздействие на становление новой правовой системы, выработку единых общих правил поведения в конкретных фактических ситуациях. Складывающаяся судебная практика не только будет выступать в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама должна стать непосредственным источником такого регулирования».

А. В. Цихоцкий считает, что в нашей стране заметно растет число разного рода сборников и справочников судебной практики; они издаются для юристов-практиков, поскольку «...судебная практика является в прямом смысле слова источником права». И далее, названный автор делает вывод: «В этой связи объяснима и роль в правовой жизни общества публикуемой в «Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации» судебной практики. Безусловно, это способ направления судебной практики по единому «правоприменительному руслу». И хотя, например, районные суды в процессуальных документах не ссылаются на соответствующие определения и постановления Верховного Суда РФ, однако они имеют перед собой своеобразные юридические ориентиры (прецеденты) правильности разрешения судебных дел».

По мнению И. В. Решетниковой, в настоящее время наблюдается тенденция к сближению источников правового регулирования в странах с различными правовыми системами. Так, в государствах с состязательной системой правосудия (Англия, США и др.) происходит усиление роли закона, а с континентальной системой – значения судебной практики.

В качестве аргумента «за» признания судебной практики источником права ряд исследователей указывают на постановления Конституционного Суда РФ. Их нормативный характер проявляется в том, что, будучи принятыми по конкретным делам, они имеют общий характер и распространяются на всех субъектов, которые могут оказаться в аналогичной ситуации. Более того, такие постановления рассчитаны на многократность применения (фактически до приведения в соответствие с Конституцией РФ оспаривавшихся положений закона). Такого рода постановления обладают свойством императивности содержащихся в них норм.

Противники данной точки зрения приводят следующие доводы. Во-первых, по их мнению, признание судебной практики источником права не вписывается в русло Конституции России о разделе властей. В силу ст. 10 Основного закона государственная власть в России осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, а органы каждой из них самостоятельны. Во-вторых, такое признание не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой традиционно причисляют Россию.

И наконец, некоторые ученые говорят о несовместимости судебного правотворчества с парламентским. Проф. С. Л. Зивс считает, что отнесение судебной практики к числу формальных источников права противоречит принципам верховенства закона и подзаконности судебной практики. Правотворческая деятельность суда умаляет значение закона.

Для изучения различных аспектов затронутой проблемы обратимся к деятельности судебных органов промышленно развитых стран.

В странах англо-американской семьи правовых систем по-прежнему велика роль судебного прецедента как источника права. Прецедент – это часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально «основание решения»). Именно эта часть имеет обязательный характер при рассмотрении конкретных дел органами суда. Одним из важнейших черт доктрины прецедента является уважение к отдельно взятому решению вышестоящего суда. Вот что пишет по этому поводу английский юрист Руперт Кросс: «Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию и, если подобное пренебрежение станет когда-либо общепринятым, в английской правовой системе наступит революция широчайшего масштаба». Остальная часть судебного решения образует «obiter dictium» («мнение суда, необходимое для обоснования судебного решения»).

Белых Владимир Сергеевич Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография

Белых Владимир Сергеевич Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография

Книга знакомит читателя с актуальными проблемами современного предпринимательского права. В работе рассматриваются научные теории (концепции) предпринимательского права, его место в российской правовой системе, вопросы совершенствования предпринимательского законодательства, субъекты предпринимательского права, правовой режим имущества, несостоятельность (банкротство), основания и пределы государственного регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности и др.<br> Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и экономических вузов, а также всех, кто интересуется данной темой.

Внимание! Авторские права на книгу "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография" ( Белых Владимир Сергеевич ) охраняются законодательством!