|
|
Оглавление1. Смысловое родство и расхождения в признаках первой видимости 3. Закон и властвующая воля в родстве и на расстоянии 4. Господство права и государственная над правом опека Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу5. БРЕМЯ ПОКОРНОСТИ ПРАВУ; ВЕРНОСТЬ ФОРМЕ И ПРОЦЕДУРЕ; ПРАВО В МЕХАНИЗМАХ, ИНСТРУМЕНТАХ, СИСТЕМАХ РЕГУЛИРОВАНИЯ И В ЧЕЛОВЕКЕИз того, что сказано, нужно итожить не все; к тому же кое-что ясно и в промежуточных выводах. Вряд ли нужно их повторять, тем более назидательно, но что-нибудь предположить и добавить к сказанному не помешает. По внутренней композиции, по своим обозначениям, в семантической и синтаксической части, как и в части вероисповедальных основ, верховенство права и правовое государство, при всей их общности, не во всем совпадают и представляют собой связанные общим происхождением, но существенно разные политико-правовые явления. Это нужно учесть, ибо то и другое — это правообразования, напитанные чувствами, образами, мыслями и ожиданиями, способные дать ориентиры и держать народы в этическом измерении, многое предрешать и, разумеется, утомлять собою и разочаровывать. В них обоих не найти заведомо и навсегда верного, коренного решения ни в твердой последовательности, ни в гибких и хитрых смешениях правления права с правовой государственностью, как не найти их, например, в смешении избирательных систем. Они дают способы жизни, но не верное благоденствие и не свободу от рисков. С ними и в них можно жить с приобретениями, но не так, чтобы наслаждаться сразу и предсказуемостью закона, и неприкосновенными правами, и свободой в решениях ради милосердия, солидарности и прогресса. В обоих придется что-то получить не сполна и что-нибудь потерять. Долголетие и тем более вечность не обещаны ни правлению права, ни правовому государству, как и людям, которые с ними живут. Их счастье возможно, отчасти и вероятно, если судьба не отвернется от них. Зависит же это от многого, но ближайшим образом от того, хватит ли деятельной части людей, которая составляет в народе «решающее меньшинство», силы и ума, чувства и спокойствия, чтобы быть осторожными, управлять рисками, решать и действовать. Правление права и правовое государство живут движением и невозможны, если граждане себе позволяют много покоя. Люди обречены эволюцией и правом на бодрость подобно тем видам рыб, у которых природа отняла плавательный пузырь и тем самым — счастье покоя. Хотя они и тонут без движения, наградой им стали многие преимущества непрестанной подвижности. Правление права и правовое государство одинаково существуют тем, что в их обстановке движутся, верят в них и дорожат ими. Поэтому кажется, что обсуждать их можно только в симпатии, с энтузиазмом и оптимизмом. Так бы и было, достанься они человеку в гармоничном согласии наклонностей и побуждений. Однако уверенной этической гармонии им не обещают ни прожитая человечеством история, ни устройство психики с ее циклической и линейной подвижностью, с неустойчивыми предпочтениями в пространстве ценностей. В историческом времени, по смыслу и строению правовое государство — поздняя и существенная переработка верховенства права со значительными к нему добавлениями. Поэтому правовое государство сложнее и в чем-то, вероятно, умнее, чем rule of law. Но приращения не даются даром и без потерь, и с ними обычно что-то упущено, особенно в части надежности. Так интернет-навигация сложнее и, вероятно, лучше компаса, карт или звездных ориентиров, но пользоваться ею можно лишь в сложной и довольно хрупкой сети устройств, которые работают, случается, с перебоями и выходят из строя чаще, особенно вначале, чем бронзовые секстаны, широты с меридианами и тем более звезды на небе. Отрекаться от приобретений, когда они достались или уже близки, нельзя, но можно понять и людей, которые не хотят рисковать или расставаться с тем, чему они верят и чем привыкли дорожить — no need to fix what is not broken. Для европейцев, которые «мечены» католической, православной верой и суевериями коммунизма, неприемлем отказ от государственной воли в ее моральном усилии к добродеянию и общей солидарности с политическими, финансовыми и законодательными об этом актами. Американские же республиканцы и английские консерваторы не желают, по сути, знать государства и господства государственной воли; в рефлексах протестантского воспитания они не верят в добрые нравы и держатся неприкосновенной собственности, «должной процедуры», невмешательства властей в договор и стоят на правлении права. В США до сих пор не позволяют свободно развернуться обязательному медицинскому страхованию, потому что к договору страхования власть не вправе принуждать даже с благими целями. И если закон велит отвечать по обязательствам, они беспощадно позволяют войти в банкротство миллионной общине Детройта, где коммунальная «воля» перебрала с расходами на социальные обязательства, узаконила их слишком много и должна за это ответить. Будь правление права во всем своем господстве, то даже «индивидуалистические» права вряд ли бы так возвышались над законом, и тогда остались бы в силе, возможно, смертная казнь (во многих штатах она и осталась), запрет учения Дарвина и гомосексуализма, избирательные цензы для тех, кто не платит налогов, кто слишком молод, кто числится военным или банкротом. Роль маяка свободы, где права человека велено защищать и любить, мировому rule of law отчасти навязала борьба с мировым коммунизмом и со своими движениями той же расцветки, когда нужно возразить социализму для моральной над ним победы чем-нибудь человечным и правовым, хоть бы и правами человека. Правлению права, наверное, уже не уберечь своих святынь и не пресечь опасных для себя фантазий. Исполнять их все равно будет правящая воля, и править будут не только процедуры и правила, а все-таки «люди»; со временем дело дойдет и до государства. Но это не наша печаль — участникам правовой государственности есть о чем беспокоиться на свой собственный счет. С ее высот есть поводы смотреть на правление права как на «вчерашний день», хотя это преимущество небесспорно, поскольку досталось оно дорого и со шлейфом рискованных последствий. Тем не менее во времени и по сложности Rechtsstaat видимым образом опережает правление права не только в истории, но и в богатстве намерений, которые звучат свежо и гуманно как слово, исполненное доверием к человеку, к его свободной воле и солидарности людей с даром коллективного действия в государстве. В правовом государстве право господствует с надеждой на государственность и на то, что эти две совместные силы воплотят собой и волевые начала в личности государства-законодателя, и еще не истощенную мощь закона, который временами как будто даже преобладает над государственным своеволием. Отвлекаясь от противоречий, в таком союзе и остается видеть все наилучшее, когда народы, оставляя закон при себе, могут себе же позволить свободную волю, чтобы во благо праву изъять из него старые бессмыслицы и несправедливости. Действительно, с «плохими» обычаями и «хламом» старых законов давно уже, кажется, расправились благодаря государству, причем быстрее, чем народы rule of law, которые все еще в них вязнут. Разум и воля смогли уже столько, что держать их в рамках «старого порядка» неприлично и невозможно, даже если бы носитель общей воли — государство куда-нибудь подевалось. Но, покоряя и переделывая именем государства установления, нелишне учесть, что для уверенной решимости к юридической новизне у человека не так много полезного опыта и вдоволь опыта печального, пусть не всегда очевидного. Твердо полагаться на сочинение права и верить, что все в нем получится, неосторожно, потому, во-первых, что намерения в праве часто не удаются, а во-вторых, большая часть правовых учреждений и правил не выдумана и досталась человеку ненамеренно. И впредь, надо думать, главные правоустановления он в какой-то части расстроить сумеет, а новые создать — в себе и вокруг себя — сможет вряд ли без дорогих для себя издержек. Побочные и отсроченные последствия порчи права в его волевом отрицании и быстрой перестановке правил всегда обещаны –драматичные и даже трагичные, пусть и не всегда и не сразу заметные. Правовое государство не вполне покоряется праву, хотя ему подчеркнуто не противится и предъявляет себя для права «своим». Это и располагает государство вторгаться в закон небывалыми еще средствами. Такими искусственными вмешательствами оно рискует отобрать у людей много живого права, поощряя их следовать быстрым государственным целям, подчиняя закон и правосудие соблазнам и расчетам на социально-политическую волю. Умозрительно можно даже гадать, не выше ли эти риски в правовой государственности, чем в откровенно авторитарной. Когда государство, заведомо дружественно праву и этим обезоруживает к себе недоверие, ему можно вольно творить и переустраивать закон не в пример какому-нибудь юному деспотизму, где закон откровенно унижен и ждет, чтобы его восстановили. Так, античная Империя, в отличие от восточных деспотий, давала праву республиканского Рима покровительство и почет, однако неубедительно поощряла его действительное господство, и плохо ему покорялась. Отвлеченно можно заметить и то, что право не так уж мешает ставить большие цели и следовать им — даже «державность» с военными победами, богатством и успехами в науках или искусствах достаются не только тиранам и не только ценою бесправия, но иногда и тем народам, среди которых кто-то умеет, покоряясь праву, все-таки смело решать и действовать. Просто эта покорность несколько неудобна, как, впрочем, и все другие. Поэтому угловатые правоустановления соблазнительно поменять, когда они некстати, сделать из правил исключение, а процедуры исправить, сделать лучше, сократить или отложить — до другого, подходящего случая, лишь бы в этот раз они не мешали. Но если над всем высится государство в изобилии решающих инстанций, от покорности праву легко перейти в другую покорность — начальствам и начальственным решениям с надеждой расположить к себе заключенную в них человечность и смягчить ею строгость закона. Покорность праву, однако, имеет смысл и лишь тогда остается возможной с ее трудными преимуществами, когда закону не мешают господствовать непрерывно. Его ритуалам и правилам важно следовать, особенно в суде, в договоре, в парламенте, даже когда в них не видно смысла, а сами они кажутся постылыми и ненужными — в исполнении пустых правил достаточно смысла уже потому, что с ними человек «порабощает» себя праву. Вместе со свободой, которая каждому в чем-нибудь достается, каждому твердо обещан и какой-нибудь сорт подчинения, покорности или верности. Среди таких несвобод люди знают, скажем, рабство и полурабские состояния, клиентелу, уважение начальства и унижение перед ним, приемлемые многим и кому-то даже уютные. Но есть еще и верность праву, которая, оставаясь настоящей, если не тяжкой, покорностью, все-таки ближе к свободе даже для человека последнего времени в его сравнительном благополучии — в «порабощении» правилам люди следуют не господам и начальству, а себе и закону, который человек сам берет в руководство. Следовать себе, на первый взгляд, кажется анархическим произволом чистой воды. Но учтем, что ориентиры жизни достаются людям как драгоценная и трудная принадлежность личности, что в простой, витальной части правила даны от рождения, а прочие — от среды, где человек состоялся. Если психическое, этическое строение позволяет какому-нибудь критически значимому числу людей, не впадая в неврастению, поддерживать стабильность в ценностях, намерениях и движениях, то правила среди них поселятся, пойдут в обращение, а ум частью их распознает. Тогда быть и праву, всегда, конечно, в чем-то несовершенному, как несовершенны и отправления воли. В той мере, в какой люди не расположены жить правом и тратиться на него, их непременно кто-нибудь обеспечит своим руководством. Правда, руководство людей друг другом уступает праву в стойкости, бывает простоватым, слишком амбициозным или не слишком внушительным. Но на то и есть в человеке покорность высоким властям и образ государства, чтобы присочинить им правильные намерения и спокойно им подчиниться, в итоге следуя все-таки людям, которые говорят и решают государственным именем. Не имея правил в себе и не чувствуя их под собой, под чужое руководство встанут и те, кому избыточная подвижность мотивов мешает быть правосообразным. Подвластные скоротечным желаниям, люди этого строя не слишком удобны как правлению права, так и государственной власти; но господству власти они больше доступны, потому что нуждаются в пище, защите, во многом еще и готовы мириться с посторонним руководством, когда зависят от него в своих нуждах и не могут ему возразить. Важно, как люди устроены, например, по канонам И. П. Павлова, который многое видел в расстановке «раздражения» и «торможения» в рефлексах обеих сигнальных систем, или, отступая от павловского канона, — в душе человека. «Основной закон нервной системы тот, что она состоит из двух половин: из проявлений деятельности свободы в широком смысле и из проявлений деятельности задерживания, торможения, или дисциплины, узды»; удерживая подвижность, торможение сказывается во всем, что составляет «религию, затем закон, власть, контроль, воспитание, обычаи, привычки»; вместе с «…прежде образовавшимися ассоциациями, прежними знаниями» оно располагает принимать действительность в условленных формах, где «много норм жизни», где «судьба жизни страшно зависит от маленьких житейских правил»; «формализм многое значит уже по одному тому, что есть практика тормоза». Но чтобы дальше в этой линии рассуждать, пришлось бы решать, остается человек с набором врожденных рефлексов и воспитанных в нем навыков, знаний и побуждений или еще и в свободной воле. Конечно, в живой способности хотеть и решать, воля существует так же бесспорно, как дыхание или движение. Но дальше нужно либо верить, что люди мыслят и решают в той свободной воле, которая способна действовать и все направлять как самопричина, ничем не обусловленная, кроме себя самой, либо поставить волю, как и все остальное, в цепь причин и следствий, предопределенных средой, рефлексами, биохимией, законами и силами Провидения и судьбы. Не в этой работе, однако, объявлять и проповедовать кредо религиозной или безбожной веры. Заметим, однако, что теперь, не без участия государства и революций, стало заметно меньше разнообразия правопорядков, юрисдикций и формальной путаницы, стоявших прежде на пути политических целей и мешавших подобраться к праву. В этом смысле право стало проще, так что намерениям не так уже сложно следовать, уважая при этом правила. Наоборот, правовые трудности больше связаны именно с тем, как ведет себя законодательная и многолюдная подзаконная власть. Ее волевые старания производят недоступное множество нормативных и распорядительных решений неубедительной внутренней гармонии и логики. Они распределяются по отраслям и разрядам административного человечества порциями и часто оторваны от правосудия и юриспруденции как по смыслу, так и по стилю, не говоря уже о юридическом чувстве граждан непрофессиональных в праве или в управлении. В целом же продолжение правовой государственности, вполне крепкой по части государства, но неуверенной местами по юридической части, обставлено уже не слишком сложными техническими условиями. Всего важнее, конечно, участие в праве бодрых, насущно в него вовлеченных людей, однако и техническая сторона имеет значение. 5.1. Верность процедуре; положение профессиональных сообществ и учреждений на службе праваПравовому государству важно хранить правила в доставшихся обрядах, тем более что с наведением государственного порядка запас их беднеет, а новые правила поступают в право лишь от долгого времени и, может быть, от революций, которые, однако, больше разрушают. Новому праву они дают лишь начало, за которым не всегда последует утверждение правил. Ритуал и процедуру можно навязать решением, но ему будут следовать как велению власти и лишь до поры, пока дает себя знать руководящее внимание. Создать же их властью так, чтобы верили им самим и полагались на них как на право, обычно нельзя. Так, российский суд присяжных и процессуальная состязательность еще не набрали поддержки и позволяют властям распоряжаться собой довольно свободно, притом что их ввела сама Конституция. Примерно так же нельзя по-настоящему вовлечь людей в искусственные праздники, и они остаются неубедительными, если не фальшивыми, и без начальственного нажима отмирают сами собой, едва тот иссякнет. Правовая государственность имеет виды на продолжение, если в деловой, политической и в обыденной жизни даже расчетливые люди не считают напрасным тратить средства, силы и время на исполнение процедур, не видят в процессе избыточной обрядовости, но чувствуют смысл, даже когда это бывает вынужденно, неудобно и неуспешно. Этот смысл обычно и не обдумывают, плохо проговаривают или говорят о частностях, как это и бывает, когда речь идет о фундаментальных, необсуждаемо важных вещах. Вместо главного руководства, процедуру назовут то дорогой к истине, не вполне надежной, кстати, и часто порицаемой, то средством выразить национальную, государственную волю, то служанкой рационального закона. В ней, между тем, найдутся смыслы поближе к природе ритуала и поважнее для права. Выдающееся и собственное, не добавленное сверху назначение процесса заключается в том, например, что он смиряет и сглаживает опасную прямолинейность корыстных интересов и честных решений, путает их, мешает им быть простыми и, не отменяя, не налагая на них запрет, вынуждает с ними повременить. Конечно, исполнением процедур довольны не всегда и не все, как, например, оправданием Веры Засулич судом присяжных. Но если представить в этой процедуре даже знаменитого судью-убийцу Ульриха, смог бы он отправить на безвинную смерть и страдания то несметное число людей, с которыми в быстрой процессуальной форме расправлялись «тройки» или «особые совещания»? Процессуальные условности и отсрочки делают сравнительно мирным исполнение намерений — и справедливых, и безосновательных, даже преступных и опасных. Так, взамен быстрой мстительности в ответ на причиненный вред и обиду процесс обставляет возмездие законными ограничениями, чтобы потом и вовсе все заменить условными возмещениями и правомерными наказаниями; простодушную расправу сильных над низшими он переводит в обряд, на который нужно потратиться, заодно смиряя прямое насилие; вместо опасного самоуправства стороны вступают в растянутые, но относительно безопасные процедуры ареста, истребования и взыскания долгов; вместо спонтанного господства по внезапному случаю и открытой свирепости или от скоротечного экстаза свободной «общей воли» люди получают власть поспокойнее, когда откладывают ее инвеституру или инаугурацию, когда ждут сроков, чтобы проделать серию согласительных, избирательных процедур и присяг, которые осложнят, перемешают и сгладят властвующие стремления, не дадут им выплеснуться разом во что-нибудь слишком опасное. Путаясь и утопая в ритуалах и процедурах, люди для себя самих получают отсрочку в исполнении собственных побуждений и целей. И даже когда они разочарованы в удовлетворении ожиданий, это обычно все же приемлемо и терпимо, поскольку все происходит при видимом их участии, а не в грубом над ними насилии. Вместе с тем, когда действуют правила, исполняется закон, не обязательно винить в неуспехе себя и свою слабость, даже если удовлетворение не кажется справедливым и убедительным. И даже если изначально не соглашаться на издержки и разочарования, то все равно процесс, в который втянулись и провели в нем какое-то время, уже этим отчасти смиряет с тем, что случится в его итоге, поскольку риск неуспеха в нем всегда в какой-нибудь мере допускают, предполагают его во всяком случае потому, что и противник рискует. И с его победой легче смириться, если она получена не столько его собственной силой, сколько силой закона, который оказался на его стороне. Процедуры, в которых решимость грязнет и переходит в ритуально-плавное, правильное течение, не отрицая авторитетов и властей, требуют уважения и к себе, отвлекают на себя порцию уважения и покорности, чтобы она досталась праву. Смиряя частную волю или сглаживая публично-властные волеизъявления, ритуал выгораживает праву пространство, где оно управляет иногда поведением самого государства и держит государственность в узде или приближает ее к правосообразности. Не напрасна формула, которую чувствуют везде, а наощупь нашли и проговорили англичане, полагая в ней основу «мира в королевстве»: «no remedies — no rights» — нет права, за которым нет процессуального средства его судебной защиты. Чтобы невзрачно и верно выполнять главную свою работу, процедурам не нужна лишняя пышность и сложность, и хорошо, если они просты, но быть обязательными им необходимо. Допуская процессуальные упрощения, правовому государству важно оставлять доступной возможность исполнить процесс во всей положенной длительности. В суде, например, это значит, что, кроме короткого процесса, сторонам нельзя отказать и в публичном слушании их дела со всей полнотой доказывания, в его движении по всем инстанциям. Без этой возможности со свободным к ней доступом и без регулярной реализации процесса в его развернутой полноте полезная простота сама войдет постепенно в правило и часть основных процедур насовсем исчезнет из оборота, как это случилось, например, с английским присяжным правосудием по гражданским делам (кроме небольшой части дел, скажем, о диффамации). В США, напротив, присяжным непрерывно поступает небольшая, конечно, часть дел, но достаточная, чтобы время от времени право произошло в интриге и важных подробностях, захватило внимание и прозвучало в гражданской и профессиональной среде, оставаясь там не в почетном забвении, а в реальной готовности выйти на свет, определить на будущее течение и результаты сходных дел, позволяя их разрешить в кратких досудебных сделках и в других процессуальных упрощениях. Правовому государству, чтобы оставаться собой, насущно и повсеместно нужна паутина разных по сложности и назначению процедур — судебных, публично-договорных, третейских, избирательных, парламентских и административных (фискальных, бюджетных, разрешительных, контрольных, юрисдикционных). Конечно, административные процедуры дают в реализации побочные эффекты и, в частности, добавляют значимости прежде всего деяниям управленческого класса, а не праву. Они раздражают и часто кажутся лишними потому, во-первых, что их иногда сочиняют в небрежно-самонадеянной управленческой фантазии и подают в административных новинах, вместо того чтобы следовать готовым процессуальным ритуалам права, где все уже есть и можно взять все, если нужно — с упрощениями. В значительной части такие извлечения стилистически подчинят администрацию манерам судопроизводства, как, например, в английских административных слушаниях (расследованиях), во французской административной юстиции или в российском антимонопольном расследовании или в производстве по делам об административной ответственности, которое составлено в упрощении и в смеси гражданского процесса с уголовным. Во-вторых, со временем общую пользу ведает все больше административных людей, занятых ею в столь многих областях, что эти люди и процедуры отвлекают на себя необычайно много внимания. Но эти досадные поводы — еще не причина упразднять процедуру, которая подчиняет администрацию правилам. Правовой государственности это подходит больше, чем укромная служба и благоусмотрение высоких и малых чинов. К тому же процедурные хлопоты беспокоят обремененных ими лиц и этим обнажают издержки управленческого попечения, дают гражданам поводы возражать избытку государственной воли вместе с избытком ее носителей. В правовом государстве во всяком случае без публичных процедур непозволительны решения, задевающие права, обязательства и распределяющие ресурсы, включая финансы. Важно, чтобы без бюджетного распоряжения, хотя бы самого общего, и последующего отчета не мог состояться никакой расход, а специально-чрезвычайные расходы особых запасов и фондов помимо бюджетных процедур оставались возможными по немногим исключительным случаям с непременным отчетом в парламентской комиссии. Парламентским процедурам следовать почти столь же важно, как процессу в суде, соблюдая не только депутатские права, но и полноту ритуалов. Ее дает не столько длительность и свобода дебатов, сколько отмеренное число парламентских чтений и заметные между ними интервалы. Такая постепенность мешает состояться значительной части законодательных актов, что в целом предпочтительно государству, склонному быть правовым. Этим предпочтениям гармонирует, например, правило «кенгуру», по которому законопроекты нумеруют и большую часть номеров просто пропускают, оставляя билли без рассмотрения. Правило de novo известно в истории и практике парламентов тем, что оно обрывает движение билля, если его не рассмотрят в пределах сессии, притом что в следующей сессии процедуру по нему нельзя продолжить и можно лишь начать ее заново. В России, по сообщению Интерфакс от 10 февраля 2015 года, Минэкономразвития предложило ввести правило, по которому законы об экономической деятельности смогут вступать в силу дважды в год (1 апреля, 1 октября) и не ранее чем через 6 месяцев после опубликования. Понятно, что эти правила обещают заметно снизить число вновь принимаемых и действующих законодательных актов, отсрочить или сделать невозможным их принятие. То соображение, что упущенные законодательные решения не позволят быстро состояться демократической воле и общему благу, звучит внушительно, наверное, но вряд ли в правовой государственности. Насущных законодательных решений все равно в большом количестве нельзя принять, потому что насущного вообще не так много, а человек к тому же ограничен в запасах эмоциональности, внимания, времени и потому значительную часть якобы насущного проживает на самом деле равнодушно или слишком быстро и поверхностно. Когда парламенту не хватило времени или внимания на законопроект, это значит, что на него не отвлеклись от прочих занятий и тем самым не посчитали упущенное слишком важным, не постарались, чтобы дело удалось, предпочли ему что-то другое, не были усидчивыми, не сошлись во мнениях, слишком твердо стояли на своем и не уладили разногласий. Все это делает законодательную «насущность» неочевидной. Если же недосчитались законодательства, нужда в котором не доказана в парламентской процедуре, это не портит обстановку правового государства и даже убеждает в том, что у закона есть еще защита от спорных исправлений и поспешных добавлений. Умеренность в числе законодательных актов ослабляет перегрузку гражданских, профессиональных способностей материалами неубедительного качества и оставляет в человеке больше доверия и внимания, чтобы их потратить на право. А в праве и без починов или новелл всегда есть что обдумать и понять, чтобы получить справедливое, правильное решение. Умиротворение в законодательстве может быть важным в благополучии права, но это условие, даже если его хорошо понимают, не управляет само по себе законодательным возбуждением, когда ему не хватает каналов, через которые оно нашло бы способ сравнительно безобидно себя потратить. Этому условию нужна подходящая обстановка, а гармонировать ему могло бы, например, обыкновение принимать акты законодательства, ограниченного во времени действия, как это бывало, например, в российском законодательстве о приватизации, не говоря уже бюджете, на который парламенты тратят много времени и сил. Парламенты могли бы основательно себя занять в ежегодном, вообще в периодическом продлении нормативных актов, чтобы парламентское время оставалось насыщенным и плодовитым, чтобы в нем было больше драмы и ожидания, чем сочинения новых правил. Это поддержало бы и правовую государственность, ибо ежегодное принятие актов условно ставит их ниже права, а право убеждает бы собой и своим постоянством перед скоротечным — действительно «текущим» законодательством. Такое средство не однажды пробовали, начиная с римских преторов, которые свои эдикты объявляли только на год, пока длятся полномочия их магистратуры. То, что уже устоялось и стало известно как право, они брали из прежних эдиктов, лишь местами их поправляя. Сохраняя преемственную прочность и преобладая над магистратурами с их короткими эдиктами, право себя доказывало именно как неизменное правящее начало. И практике Палаты Общин известно обыкновение принимать акты годичного действия. С ними статут остается лишь актом власти, который не возобновят, если передумают его продолжать, в отличие от права, которое себя продолжит и без актов, лишь бы его признавали в договоре, в суде, в притязании или в запрете. Процедуры, их сочетания различны в происхождении и в рабочем их наборе, но остается общим то, что «непроцессуальной» правовой государственности быть не может. Стало быть, посягательство на судебный, парламентский процесс и вообще процедурные нарушения не могут быть в ней грехом второго разряда. Конечно, этика воли не позволит запретить лгать или не подчиняться суду так же беспощадно, как это полагалось бы при верховенстве права; она все равно останется чуткой к «несущественным» материальным последствиям процедурного нарушения, а главное — к намерениям и психическим состояниям виновного в неуважении к суду. И все же ответственность за акты нелояльности правосудию не может быть менее значительной, чем, скажем, за «неуважение» к власти, государственной безопасности, собственности и личности. Последствия процессуальной небрежности не должны, наверное, быть совсем безжалостными, но им важно быть символически неотвратимыми, как, впрочем, всякая публичная ответственность. Процессуальное упущение должно быть наказано или оставлено без наказания актом прощения, но не должно остаться без ответа. Последствия небрежности сторон в процедурах и доказательствах правовое государство не обязано возмещать стараниями суда и других властей. Если же в суде сторона посчитала чрезмерным «бремя доказывания», плохо была подготовлена и представлена, то свободное судейское сочувствие не может возмещать ее упущения и потери. Речь, конечно, не об отказе в помощи и пощаде малолетним, убогим и непритворно слабым. Но если суд своими силами, умом и сердобольными послаблениями восполняет пропуски в доказывании и прочее из того, что дееспособное лицо или его представители сделали плохо, он питает процессуальную небрежность, причем во вред стороне, которая вправе ждать законного преимущества, благодаря тому, что ведет себя ответственно, старательно, уважительно к делу, процедуре и суду. Позволяя безбедно длиться процессуальной беззаботности, суд создает опасное «селекционное» давление, поощряет негодное представительство, общее легкомыслие среди адвокатов и в других профессиональных сообществах, питает этим беззаконие и в итоге истощает правовую государственность. Личное судейское добродушие и милосердие не обязательно выказывать за чужой процессуальный счет. Никому, включая судей, не возбраняется частная филантропия, а социальная защита и помощь иной раз тоже доступна пострадавшим от закона. Судья может своими деньгами помочь неискусному проигравшему в суде, если он вправду ему сочувствует. Но, присягая закону, судья изменит присяге, если будет возвышать над законом личную совесть и лично от себя прощать сторонам то, что должно иметь по закону несчастливые для них процессуальные последствия. Правовой государственности, когда это возможно, нелишне наращивать процессуальную обеспеченность, не исключая ограничений сутяжничества (регулярного злоупотребления правом на суд) или правила эстоппель, которые ввиду «предшествующего поведения» позволяют лицам, уличенным в плохом правовом, процессуальном поведении (лжи, обмане, фальсификации и т. п.), отказывать в принятии и удовлетворении представленных ими заявлений, возражений и доказательств. Правовая государственность держится верой, которой вряд ли полезна подвижность в праве, как и знаки зависимости сообществ, поставленных праву на службу, от политической и административной власти. Правовое государство не может себе позволить открытого торжества власти над правом и разрешить ей ликовать в законодательных достижениях, не причиняя себе и закону вреда. Ему нельзя отпускать преобразующую волю на свободное устройство «законодательных баз» и в инженерию «механизмов регулирования» с расчисткой «правовых полей» от юридической рухляди. Правовому государству нельзя ни менять, ни отменять право без почетного ритуала, убедительных оправданий и без явной на это надобности. Право нельзя просто приспосабливать к текущим хозяйственным, политическим, управленческим нуждам, и, пока это возможно, сами эти необходимости полезно утолять по существующим правилам. Между тем, в российской Государственной Думе даже закон о конституционной поправке неимоверной важности со сложнейшими и неясными для правосудия последствиями умеют «провести» за пять минут и в двух чтениях сразу. Такая скорость была бы правовому государству приговором, когда бы высокопоставленные лица той же Думы не знали и не говорили о том, что законодательная поспешность обличает временную власть и угрожает обществу. Впрочем, сказано это было о делах в чужом парламенте, и потому остается вопрос, в состоянии ли российские депутаты держаться правовой государственности или они избыточно и опасно в себе уверены. Учтем и то, что законодательные работы протекают не с тем, чтобы определенно создать новое право, а больше с тем, чтобы соединить или раздробить давно известные в праве участки, отменить или заново ввести, проговорить или уточнить на свой вкус уже готовые правила, обязательства и запреты, ужесточить или смягчить, установить или упразднить всем известные наказания и т. п. Виды и свойства договорных форм или форм государственности известны в готовых перечнях, которые изучают в классических курсах без решительных в них перемен лишь с добавлением иногда чего-нибудь причудливого, скажем, полупрезидентской и даже «3/4-президентской республики». Можно, наверное, и обязательства поручения, комиссии смешать с оказанием услуг в одном сложном обязательстве агентирования, но изобрести их уже нельзя, притом что и агентирование или, скажем, лизинг (заем-аренду-выкуп) все равно время от времени расчленят и в договорах, и в суде до исходных натуральных обязательств, чтобы верно их понять, правильно исполнить и рассудить. И доверительную собственность (траст), даже если есть на то «законодательная воля», нельзя ввести в национальное право, если в нем не отделяют, как в Англии, общее право (common law) от права справедливости (law of equity). Можно добавить или убавить судебных инстанций, но в судоустройстве останется ограниченный, в общем, набор допустимых структурных решений, как и в избирательных системах или в электоральных процедурах. Можно смешать в одном производстве состязательность с инквизиционным процессом, но исходные их начала иными сделать нельзя, как и уклониться от основных правил того и другого судопроизводства или пресечь их последствия по собственному усмотрению. Впрочем, волевые вмешательства не бессильны, по крайней мере в том, что могут разрушать и расстраивать право, как, например, инквизиция расстроила на Континенте состязательность, которую потом восстанавливали, да так и не восстановили. Нового права, однако, волевым усилием не создать. Законодательное возбуждение, не давая серьезного роста, вместо порядка оставляет праву порченые обрывки и сочленения правил, а главное — отнимает у права его надежность, которая в бесконечности быстрых перемен истощается от недостатка постоянства. Нельзя конечно, совсем обездвижить право, но быстрая смена правил разуверяет в их прочности и мешает на них полагаться. Условие состоятельности законодательных перемен — их эволюционная постепенность. Помимо исполнения процедур, важно избегать сплошного изменения и хотя бы для вида выдавать перемены за частные, несущественные поправки, даже если они значительно вмешиваются в существующие правила, формы и учреждения. Задевая их содержание, полезно оставить в силе их прежнюю форму, общий их строй, а порядок в процедурах, формальностях и учреждениях наводить в общем убеждении, что это не задевает их содержания и существа. Конечно, в римском правопорядке или в обстановке rule of law это условие выполняли более убедительно, чем в правовом государстве. Так, в XIX в. процесс и судоустройство в Англии осторожно меняли тремя затяжными приступами с перерывами лет по двадцать, начиная со сближения исковых форм (процессуальных средств) в обеих ветвях судебной системы, с устранения отдельных расхождений между прецедентами и процедурами common law (Вестминстерской юстиции общего права) и law of equity (судов справедливости канцлерской юстиции). Лишь затем перешли к попытке объединить судопроизводство и сами суды в одну систему, продолжая, однако, преемственность, утешая консервативные беспокойства и сохраняя имена и расстановку прежних судебных инстанций, распределение (специализацию) судебных работ. И уже в XXI в., упраздняя апелляционный комитет Палаты лордов, определенно сохранили как ее полномочия, так и судейский состав, чтобы правосудное учреждение уцелело в существе, а все изменения казались бы лишь сменой формы, приуроченной к переезду лордов-судей из Парламента в удобные помещения через площадь от Вестминстерского дворца. И правовому государству постепенность позволяла бы продолжаться без лишних потерь, которые неизбежны прежде всего от резкостей. Примерно так подвижность климата не очень опасна организмам и биоценозам, если изменения в температурах, осадках, климатических циклах проходят не слишком резко, позволяя экосистемам и видам сравнительно плавно и безвредно освоиться в наступающих новых условиях. До появления идей правового государства это не столько знали, сколько чувствовали, оставаясь к праву в привязанности и не решаясь грубо в него вмешаться или отречься даже от старого права, не способного больше действовать. Опирались при этом на фикции, чтобы сохранить видимость правовой старины в ритуальном к ней уважении, а новые правила для новой обстановки пускали в оборот незаметно, позволяя им действовать рядом в отживших неприкосновенных формах и рядом с ними. Фикциями и ветхостями переполнены римское, английское право, и, оставляя в прошлом, скажем, легисационный процесс или судебный поединок, они надолго их условно сохраняли. Чтобы не ставить под сомнение владельческие права, налоги в Англии объясняли не изъятием собственности подданных, а их согласием передать короне часть имущества, и держались той фикции, что свободный англичанин, будто бы присутствуя в парламенте, дает на это согласие и делает принятые решения для себя обязательными. В Европе господство королей над подданными выводили, в частности, из права родительской власти, не предназначенной к этому, разумеется, а из прав сеньориально-сюзеренной собственности извлекали право взимать налоги. Когда держатся даже отжившего права и оставляют неприкосновенными его формы, пусть и фиктивно, это значит, что и свежему праву достанется верности, постоянства и уважения. Не всякая, впрочем, фикция исполнит правосберегающую работу. Ее, как и законодательство, можно ставить на службу прихотливому своеволию, где фикция подчинится фантазиям, выдавая их за право; как в законодательстве, так и в произвольных фикциях достоинство и сила закона осеняют юридические выдумки и предвзятости, конечно, закону во вред. Так, вряд ли удачно и едва ли безвредно Европейский суд по правам человека дает силу юридической честной фикции тому натянутому измышлению, что на «задолженность» с правом кредитора требовать долга будто бы распространяется та же защита, которой пользуется «право каждого на уважение своей собственности», как оно изложено статьей 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод. ЕСПЧ объявил, что «присужденный судом долг…» равнозначен «владению», а «требование — собственности»; он признал владением и собственностью «требования, которые могут быть юридически реализованы, а не просто общее право на получение помощи со стороны государства». В рискованных этих суждениях Суд, разумеется, осторожен и потому, равняя право собственности (владения) с правами требования, он ставит ряд условий — чтобы требование «могло быть юридически реализовано», разумея под этим его признание решением национального суда; чтобы судебные о том решения «вступили в законную силу, не будучи обжалованными в обычном порядке»; чтобы, наконец, «было возбуждено исполнительное производство». С такими оговорками уравнение все равно не выглядит правдоподобно, но ведь так и положено фикциям! Главное в том, однако, что этой вычурной фикции нет законного основания и оправдания. Как вышло, однако, странное это смешение? Его полезно учесть, чтобы не только «разоблачить» подмену или с нею смириться, но и впредь иметь в виду, как это может случиться. Притворное уравнение между владением и требованием составлено серией пассов и начинается с правильных предпосылок, которые сразу обезоруживают критику и недоумения публики бесспорной своей правотой: задолженность — это и вправду имущество, поскольку право требования в корреспонденции к долгу относится к имущественным правам. Имущественные же права известны в двух главных родах — вещные права и права обязательственные — и все вместе входят вместе с другими объектами в просторное понятие имущества. Кроме того, вещное право собственности и право требования по долгу противоположны личным неимущественным правам, что также условно их соединяет в общий род имущественных прав (в отличие от неимущественных). Обязательственное право требования — по всем резонам вид имущества; это столь же имущественное право, как и право собственности или право владения. И поскольку до этих пор все по отдельности верно, дальше можно прикрыть будущую подмену прав требования на право собственности (владения) с их уравнением в средствах конвенционной, и всякой вообще судебной защиты. Разумеется, из того, что обязательственное право требования относится к имущественным правам, совсем не следует, что все имущественные права — вещные и что все они равнозначны собственности-владению; равным образом, не всякое имущество — собственность или владение; к нему относятся те же обязательственные права. Но есть известный порочный прием, который помогает внушать неверные суждения, особенно когда они удобны в какой-нибудь цели. И вещные, и обязательственные права этим способом разом переводят в собственность на том «основании», что те и другие — это права имущественные. И если заметить подмену мешают подспудные настроения или полезные цели, то и вправду можно подумать, как решил думать Суд, что «отмена вступившего в силу [судебного] решения в нарушение принципа правовой неопределенности нарушает право заявителей на уважение их собственности». В законодательстве тоже иной раз пробуют ставить волю над правом и считают, что право произойдет от благих ее целей и что сама эта воля и есть право. Ни права, однако, ни правосудия это не прибавляет. Так и Суд, вероятно, заключил в праведно-волевом целеполагании, что «невозможность для заявителя добиться исполнения указанных судебных решений… является нарушением его права на уважение своей собственности;…аннулирование решения суда после того, как оно стало окончательным и не подлежащим обжалованию, нарушает право на беспрепятственное пользование имуществом». После этих натяжек, однако, Суд в итоговой части Постановления решил не настаивать на защите собственности и ограничился констатацией «нарушения права заявителя на справедливое судебное разбирательство и права на правосудие, гарантируемых статьей 6 § 1 ЕКПЧ вследствие отмены решения суда в порядке надзора» (Салказанов и др. против России). Это, видимо, также должно все сгладить, обезоружить возражения и дать надежду на то, что ЕСПЧ приравнял требование к владению не по-настоящему, лишь в попутном слове — в obiter dictum, на котором не будет больше настаивать. Между тем смысловое намерение здесь все же можно предполагать хотя бы потому, что эту линию Суд ведет годами. Его спорные уравнительные аргументации предприняты, может быть, в настроениях с близкими социализму интонациями, которым либеральная теснота Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод мешает исполниться в правосудии. Не исключено, что иным из судей, Первой, положим, секции трудно смириться с тем, что Суду недоступна защита социального обеспечения, а Европейская социальная хартия, действуя на обочине от ЕСПЧ и Конвенции, своим «беззащитно-маргинальным» положением слишком ясно разводит по сторонам права человека и социальные права, прилагаемые к ним государственные филантропические программы и вспомоществования. Не потому ли Суд равняет владение с правами требования именно по публичным долгам и выплатам из публичных фондов? Не для того ли, чтобы в «точеной» логике поднять статус пенсий и социальных пособий до уровня собственности? Называя собственностью государственную филантропию со всевозможными надеждами-обещаниями, можно и вправду понемногу переводить их в юрисдикцию Суда по правам человека. И если ее продлить на такие предметы, то исполнятся, может быть, и правосудно-социальные чаяния. Тогда и сам Суд, ограниченный пока что субсидиарными правами, получит способ их раздвинуть и перейти с ними в ту заветную область, где вместо прав и закона царят социальные ожидания-требования в модальности «дать», «обещать», «распределять». В них кроется неиссякаемый в наше время источник популярности, политического влияния и репутационной прибыли при поддержке народных масс. Суду все это было всегда заповедано, но, может быть, теперь он пробует, равняя собственность с требованиями к бюджету, смешать конвенционные свободы и социалистические программы и цели. Сами по себе они не дают человеку прав, не имеют судебной защиты по линии Совета Европы, однако тем, кто ими больше всего дорожит, может быть, трудно удержаться и не выдать их за право, хотя бы с видом честной фикции. Судить о таком настроении позволяют не только фиктивные неловкости, но и довольно откровенные признания, которые иногда можно слышать, скажем, в Армении на конференции по конституционному правосудию в 2011 г., где европейский судья (от Армении) возьмется настаивать на равноценности натуральных конвенционных прав человека и прав социальных, предвосхищая заодно их одинаковую защиту в европейском правосудии (передачу Социальной хартии в юрисдикцию ЕСПЧ). Когда кто-нибудь в судействе чувствует недостаток юрисдикции и желает, чтобы в нее вошла Социальная хартия с попутными гуманитарными мечтами, то можно понять, почему Суд заблаговременно делает что-то «от себя» ради социальной справедливости в доступных ему полумерах, пусть и со спорным расширением своих полномочий. Впрочем, так и простой околоточный чин объяснит и оправдает свои вольности тем, что ради социальной справедливости, для общего блага, чтобы было «как лучше», он прибавил себе немного полномочий и распорядительной свободы. В ЕСПЧ такую наклонность местами можно подозревать с издержками, наверное, для его репутации и для европейского права. Окрашенные гуманизмом, эти влечения и решимость прирастить себе полномочий напоминают, как иные из государств под влиянием социалистических настроений прибавляют в распорядительности, не имея на то хороших правовых оснований. А. И. Ковлер ставит под сомнение основания, по которым Европейский Суд позволил себе согласиться «…с Резолюцией Комитета Министров Совета Европы от 12 мая 2004 г., призывавшей устанавливать в своих постановлениях в случаях повторяющихся нарушений «наличие структурной проблемы и источник этой проблемы», а также предписывать государству-ответчику меры «общего характера». Благодаря этому бюрократическому маневру… на Суд была переложена задача предписывать государствам организационно-процессуальные меры или меры по изменению законодательства». Издержки ложатся и на участников Совета Европы. Так, России и без того вдоволь своего социализма, чтобы получать его новые порции в судебно-европейской обработке, осложняя трудную судьбу правовой государственности, особенно фундаментального права собственности — едва ли не самого рискованным в национальном каталоге свобод. С другой стороны, эти правоустановления получают поддержку и защиту в процедурах ЕСПЧ, которые дают им такую опору, которая слишком для них важна, чтобы они теряли ее без большого для себя урона. Участникам Совета Европы важно, чтобы ЕСПЧ уверенно стоял на своем, держался в границах права и не давал бы поводов, с которыми трудно справиться, зато несложно, например, в той же России мобилизовать давно готовые силы против европейского правосудия и против права. В общем, не все фиктивное, но все, пожалуй, избыточное и произвольное, по видимости правовое и готовое обслужить политическую волю по нужному случаю, в конечном счете себя опровергает в праве и вместе с тем праву вредит. Хотения могут испортить в праве не просто много, но гораздо больше, чем в прямых его соприкосновениях с произволом. От них образуются беспочвенные притязания и полномочия власти, которые вредят закону значительнее, чем даже та выгода, которую кто-нибудь извлечет в неправомерном приращении своих преимуществ, и частных, и государственных. Право нельзя свободно менять без уважительных на то оснований и уважающих его ритуалов, пусть это даже несовершенное и совсем негуманное право. Даже отжившее право умеет постоять за себя и мстить. Если, скажем, смертную казнь просто решительно отменить по гуманным соображениям без долгих процедур и прежде, чем она определенно будет опровергнута в этических своих основах; если не дать мстительности замереть в человечестве, не успокоить ее в неопределенности моратория с обещанием пожизненного лишения свободы, то люди с вероятностью в значительном числе случаев будут убивать друг друга безо всякого права — тогда к уголовному (корыстному, хладнокровному, аффективному, ревнивому и т. д.) убийству прибавятся убийства на сильной морально-этической подоплеке. Русская Елизавета отменила когда-то казнь, но не могла отменить беззаконного наказания смертью; Европа же, которая долго берегла свои законные виселицы, плахи и гильотины, была и в этом смысле верна закону, а с ним все же надежнее, хоть и труднее расстаться с казнями. Рассуждая отвлеченно, можно решить, что с принятием Конституции США и даже до ее принятия американское рабство следовало безоговорочно упразднить — ведь уже в 1776 г. Декларация независимости объявила всех людей свободными от рождения. В этом смысле, однако, часть 9 ст. 1 Конституции лишь постыдно откладывала на 10 лет право Конгресса запрещать «миграцию или импорт лиц» и лишь ограничивала пошлину на «импорт» людей «не свыше 10 долларов за каждое лицо». Но если бы правила тогда поменяли решительно, то федерация не состоялась бы или распалась не через 75 лет в гражданской войне, а сразу, без шанса снова собраться. Порабощенные негры остались бы тогда на Юге со своими хозяевами наедине, и на их стороне не стояла бы мощь северного движения (аболиционизма). Пока не состоялась XIII поправка, президент Авраам Линкольн при всей своей решительности в самой обстановке войны принужден был считаться со сложившимся правом, где даже бесчеловечную собственность нельзя было прекратить беззаконно, без правовых на то оснований. Речь не о том, конечно, чтобы простирать бережную осторожность на преступный порядок, скажем, в разных местах разоренной Эритреи, или же на социал-коммунизм либо национал-социализм, где унижены и частью разрушены сам закон и законная власть, личная неприкосновенность и собственность, наследственное право и суд, свобода и договор. Но выходит, что и в насущных изменениях права постепенность и ритуал в сложившихся формах — это не благопожелательное, а необходимое условие правового государства. Внимание! Авторские права на книгу "Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография" (Арановский К.В., Князев С.Д.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
