|
|
ОглавлениеДля бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуЧто было, то и будет; ПредисловиеНа протяжении веков преступлением объявлялось все, что может причинить вред особе правителя, общественному благу, непосредственно человеку, религии и т. п. При этом акценты делались сообразно эпохе: первоначально государь как сакральная фигура оберегался прежде других предпочтений, затем имущество как священная ценность, затем общество, религия и т. д. И все подобные акценты были несомненно верными, поскольку оберегать существующие в обществе ценности и призвано любое государственное образование согласно концепции договорных начал, которую блестяще выразил и развил Руссо: «Раз ни один человек не имеет естественной власти над себе подобными и поскольку сила не создает никакого права, то выходит, что основою любой законной власти среди людей могут быть только соглашения». Коль скоро суверен дает возможность гражданину свободно трудиться и не опасаться за свою будущность, поскольку заботу об этом суверен берет на себя, то он вправе требовать от гражданина определенной покорности и поддержки начинаний суверена. То есть часть своей свободы гражданин отдает суверену, а суверен обязуется защищать гражданина. Но если суверену грозит опасность, то он вправе ее предотвратить с помощью тех запретов, которые воплощены в нормы общежития, более или менее устраивающие всех. Из договорных начал, на которых зиждется любое государственное образование, следует и естественное право индивидуальной защиты, которое может быть представлено и как право защиты общества, не теряя при этом своей индивидуальности. Приведенный тезис вовсе не противоречие, а, скорее, антиномия. Все очень просто: общество состоит из людей, каждый из которых вправе защищать себя, свое имущество, своих близких в том случае, если суверен не в состоянии обеспечить защиту. Законы, таким образом, воплощающие масштабы возможного, дозволенного, целесообразного поведения, способного творить благо и покоряться возмездию в случае сотворения зла, необходимы. Но вот парадокс: несмотря на то, что законодательство давным-давно поделено на отрасли (в отличие от варварских правд, средневековых уставов и грамот), законодатель почему-то стремится воплотить свои амбиции именно в уголовном законе, следуя традиции афинского архонта Драконта, который, создавая законодательство, заявил: «Малые преступления заслуживают смертной казни, а для больших я просто не выдумал более сурового наказания», сводя практически все девиации к преступлениям. В России путь Драконта был весьма востребован. Профессор Дьяконов, например, констатировал: «При Петре издается масса указов, запрещающих деяния совершенно безразличные, и целый ряд фискальных запрещений. Петр даже наказывал за деяния незапрещенные, так как, рассуждал он, «многие, яко бы оправляя себя, говорят, что сие не наказуемо было, не рассуждая того, что все то, что вред и убыток государству приключити может, суть преступления». В российский период развития государственности все повторяется с вовсе незавидным постоянством, что, впрочем, естественно, ибо развитие истории спиралевидное: все возвращается на круги своя. Депутаты силятся придать любому отклоняющемуся поведению статус преступления, наполнив Уголовный кодекс массой несообразностей, исходя из принципа Драконта: все, что вредно — преступление, а для других «вредностей» трудно придумать что-либо иное, кроме уголовно-правовой кары. Прежде всего речь идет, конечно, о целом ряде так называемых экономических преступлений. Так, незаконное предпринимательство (ст. 171 УК) совершенно напрасно занимает позиции в рядах уголовно-правовых запретов, поскольку ничего уголовного в таком деянии нет (данное обстоятельство давно отмечено отечественными юристами). Незаконность занятия предпринимательской деятельностью вполне успешно могла бы быть урегулирована в рамках гражданского, в крайнем случае — административного законодательства, что и происходит в настоящее время (ст. 14.1 КоАП). Но зачем плодить преступников без всякого к тому основания? Нуждается ли в статусе «преступный» незаконное получение кредита (ст. 176 УК), не достигающее по степени общественной опасности такого статуса, тем более что деяние построено на основе ущерба, который должен быть причинен в результате предоставления ложных сведений. Но можно ли причинить хотя бы какой-либо ущерб в результате предоставления кредитной организации сведений? Что «уголовного» можно обнаружить в преступлении, предусмотренном ст. 242 УК («Незаконные изготовление и оборот порнографических материалов или предметов»)? Исследователи утверждают, что такое деяние наносит вред нравственному здоровью населения, особенно молодежи. Может быть, это так и есть. Но, во-первых, весьма сомнительно, чтобы современной молодежи с учетом различных обстоятельств, включая и уровень акселерации, распространение порнографических предметов может нанести вред нравственному здоровью. Во-вторых, если уж государство проявляет заботу о нравственном развитии молодежи, то оно должно возбудить в этой самой молодежи интерес к другим предметам, чтобы он превалировал над интересом к порнографии. А запрещать — это крайний вариант, свидетельствующий о том, что иными средствами суверен справиться не может, т. е. в конкретных случаях это свидетельство слабости. В-третьих, разве все, что может хотя бы каким-то образом повлиять на нравственность, нужно криминализировать? Если ответить на этот вопрос положительно, тогда непременно надо криминализовать думские эскапады и в итоге вообще ликвидировать Думу (и это было бы правильно), поведение участников телешоу Соловьева и т. п. Разве запреты других правовых отраслей не в состоянии справиться с такого рода девиациями? Статья 242.2 УК, устанавливающая ответственность за незаконные поиск и (или) изъятие археологических предметов из мест залегания, также порождает недоумения в том смысле, что уголовного содержания в ней нет. Во-первых, на сей счет есть ст. 7.15 КоАП, во-вторых, разве сопоставима опасность в уголовно-правовом смысле так называемых черных копателей с истинно уголовными деяниями, посягающими на имущество, жизнь, здоровье? Законодатель, однако, придумал такое преступление, которое между тем очень сложно квалифицировать с учетом принципа вины. В данном случае необходимо доказать наличие умысла по поводу того факта, что производится, во-первых, поиск, а не просто копание, во-вторых, производится поиск именно археологических, а не каких-либо иных предметов, в-третьих, нарушается именно культурный слой, а не просто слой земли. Возможно ли доказать все это вместе при хорошем адвокате и грамотном «археологе»? Статья 264.1 УК — такой же уникальный парадокс, как и перечисленные нормы. В этой статье, напомню, установлена ответственность за управление транспортным средством лицом, находящимся в состоянии опьянения, подвергнутым административному взысканию за то же или за отказ от прохождения освидетельствования либо имеющим судимость за преступления, предусмотренные ч. 2, 4 или 6 ст. 264 УК. Административное правонарушение так и останется административным деликтом, сколько бы раз оно ни совершалось. Количество административных проступков не может перерасти в качественно иное правонарушение, а именно в преступление. Повторность должна учитываться в самом административном законодательстве, что законодатель порой и делает. Например, ст. 11.15–1 КоАП устанавливает повышенное наказание за повторное совершение административного правонарушения. Так и должно быть, в противном случае практически все повторы административных деликтов можно объявлять преступными. И заявление о превенции в данном случае будут неприемлемыми, поскольку в такой ситуации Уголовный кодекс может распухнуть до пределов необъятности. И так далее. С другой стороны, законодатель проявляет явную непоследовательность, криминализуя одни деяния и декриминализуя подобные, но более масштабные посягательства. Так, первоначально законодатель отказался от криминализации клеветы, но затем восстановил ее практически в прежнем качестве как посягательство на одну из высших ценностей, которая называется честь. Вместе с тем оскорбление, которое посягает на такую же высшую ценность, защищавшуюся всеми нормативными актами государств в ранние и поздние века, оказывается декриминализованным, хотя ответственность за такое поведение осталась в отношении специальных субъектов (ст. 297, 319, 336 УК). Поразительно, оскорбить человека оказывается менее опасно, чем, например, оскорбить военнослужащего в связи с исполнением или во время исполнения им обязанностей военной службы (ст. 336 УК). Если, например, военнослужащего назвали «козлом немытым» в связи с тем, что он заступил в караул, то разве это деяние сопряжено с отношениями по поводу установленного порядка прохождения военной службы (ч. 1 ст. 331 УК)? Если ответ положительный, тогда надо криминализовать, например, невыдачу солдату ложки за столом во время обеда дежурным по столовой. Это деяние направлено на унижение чести и достоинства человека, но почему-то военнослужащий в данной ситуации имеет предпочтение перед гражданином. Обидно за граждан, с которыми государство не хочет считаться. Можно привести еще массу примеров из Особенной части УК, иллюстрирующих искусственность криминализации деяний, которые не достигают степени общественной опасности преступления. Но вряд ли стоит загружать читателя подобными перечислениями, тем более что далее его ждет развернутая характеристика концептуальных основ криминализации. Здесь же необходимо заметить, что, создавая преступления, законодатель создает и преступников, а это уже стигма социально несмываемая, даже несмотря на декларацию ч. 6 ст. 86 УК, согласно которой погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные УК, связанные с судимостью. Так, престижная работа становится утопией, рушатся и чаще всего не восстанавливаются социальные связи и т. п. В данной связи необходимо помнить: опасно ставить стигму! В нашем случае — опасно ставить стигму «преступник»! § 1. Концепции преступленияНачиная рассказ о концепциях преступления, считаю целесообразным разделить его на две составляющие. Первая будет посвящена старым (дореволюционным) концепциям под названием «седая старина», вторая — современным взглядам, под названием «текущий мейнстрим». 1.1. Седая старина Одной из концепций преступления в теории уголовного права являлась концепция преступления как нарушения права. Данная концепция, разработанная в недрах немецкой школы права, исходила из договорных отношений развития государственности. Как мы отмечали выше, суть договорной концепции заключается в том, что индивиды, объединенные в обществе, изначально решили посредством создания соответствующих норм, какие права для них являются столь ценными, что для их защиты необходим карательный меч государства. Были выработаны соответствующие нормы-масштабы свободы, в которых закреплялись запреты за нарушение выгодных и удобных для общежития прав. Нарушение таких прав и считалось преступлением. Однако не любое нарушение выгодных для индивида прав можно было признать преступлением, а только такое, которое могло носить характер значительного, что, впрочем, не подлежало расшифровке. В. Д. Спасович отмечал, что «преступление есть противозаконное посягательство на чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых элементов общежития, при недостаточности других средств охранительных, ограждает ненарушимость его наказанием». В дальнейшем проф. Спасович, определяя преступление, акцентировал внимание на человека, как на основную ценность, страдающую в результате посягательства: «Так как право всегда бывает чье-нибудь, а владельцами или субъектами прав могут быть только лица человеческие единичные или собирательные, то и преступление может быть совершено только против какого-нибудь лица, следовательно, предметом преступления может быть только лицо». Поскольку права принадлежат не только гражданам, но и государству, которое, согласно договорной концепции, забирая часть свобод гражданина предоставляет ему взамен свою защиту, постольку правами обладают как граждане, так и государство. Отсюда и подразделение на публичные и частные преступления: нарушение прав государства относится к категории публичных преступлений, а нарушение прав гражданина — к частным. При этом отдельные авторы справедливо полагали, что в праве всегда заключена нравственность в форме внешнего бытия, следовательно, нарушая права другого человека, злоумышленник нарушает и нравственные запреты, что непременно должно подвергаться репрессиям. Названная концепция сводит преступление к нарушению прав гражданина или прав государства, но это не нарушения, так сказать, «пустяковые», а нарушения существенные, с которыми другие отрасли права справиться не в состоянии. При этом права, которые подвергаются существенным нарушениям, в свою очередь, должны быть существенными, важными для общежития. Существенность нарушения и существенность нарушенных прав — квинтэссенция названной концепции, хотя и представленная в виде абстракции. Другая концепция преступления именовала преступление как нарушение обязанности. Речь шла прежде всего об обязанности нравственного порядка, нравственной обязанности. Суть концепции заключается в том, что каждый человек наделен от рождения определенными обязанностями в различных сферах бытия: обязанности по отношению к Богу, обязанности по отношению к ближнему своему, обязанности в отношения самого себя. Совокупность этих обязанностей составляет смысл человеческого существования, которое становится гармоничным в случае их неуклонного соблюдения. Человеческие обязанности могут быть зафиксированы в нормативных актах, но могут существовать в виде неписаных моральных требований. Например, скрижали завета, полученные Моисеем на горе Синай. Там записаны важнейшие нравственные обязанности, которые должны караться Б ожественным гневом в случае их нарушения. В современной интерпретации нравственные требования скрижалей могут предстать и должны предстать в тоге преступлений. Нравственные императивы созданы для блага общества, следовательно, их нарушение приносит обществу вред. Коль скоро нравственные императивы созданы для пользы общества, значит, они превращаются в юридическую обязанность, нарушение которой непременно подлежит каре. При этом нарушение должно также обладать степенью существенности и сама обязанность должна быть существенной, что и отличает его, т. е. нарушение как преступление, от других девиаций. Профессор Калмыков Ю. Х. отмечал в данной связи: «Уголовное преступление есть нарушение юридической обязанности, полезной для всего гражданского общества в такой степени, что нарушение ея не может быть уничтожено иными средствами, как угрозою наказания, и приведением угрозы в исполнение». Таким образом, согласно данной концепции и степень нравственных обязанностей, и степень их нарушения должны обладать теми же свойствами, которыми обладают нравственность и объект защиты в предыдущей концепции, — свойством существенности, которая также остается на уровне весьма аморфной оценки. Данная и предыдущая анализируемые концепции являются разновидностями нормативистской теории, о которой мы расскажем ниже. Другой концепцией преступления является определение его как нарушение закона. Авторы, анализировавшие данный взгляд, справедливо указывали на его простоту. Данная концепция исходит из классического постулата nullum crimen, nulla poena sine lege. Законы установлены для поддержания общественного порядка, следовательно, нарушение общественного порядка есть одновременно и нарушение закона. Профессор Н. Д. Сергиевский отмечал, что преступлением является только такое деяние, которое предусмотрено в уголовном законодательстве в качестве такого. Иначе, какой бы вред ни был причинен, деяние не может быть преступлением. Вместе с тем признак противоправности изменчив в зависимости от времени существования государственного образования с его оригинальной ментальностью, воплощенной в культурных предпочтениях. Так, даже норма «не убий» претерпевала со временем изменения, теряя в определенное время свое значение в отношении отца к сыну, господина к рабу. Изменчивость нравственных постулатов и, следовательно, изменчивость к определению преступного позволили проф. Сергеевскому сделать вывод о том, что «никаких признаков преступного деяния, которые для всех времен и народов определяли бы границу между наказуемою неправдой и ненаказуемой, установить мы не можем». Полагая невозможным различить уголовную неправду от неуголовной, Сергеевский вместе с тем предлагает примерный перечень мотивов, руководствуясь которыми можно создать «криминальный шаблон»: «невознаградимость причиненного вреда; важность блага, подвергшегося посягательству; частая повторяемость известных правонарушений; злоупотребление государственными учреждениями или открытиями в области человеческих знаний и т. п.». В этом перечислении мотивов, руководствуясь которыми можно создать «криминальный шаблон», обращают на себя внимание два обстоятельства: ссылка на вред и ссылка на важность блага, подвергшегося посягательству. И хотя данные, как и другие выделяемые исследователем критерии отнесения деяния к категории преступных, весьма абстрактны, тем не менее определенный шаблон, который нуждается в развитии, все же был предложен. Профессор А. Ф. Кистяковский отмечал, что «преступление есть нарушение закона, установленного для поддержания безопасности и благосостояния граждан, нарушение юридически вменяемое, совершенное посредством внешнего, положительного или отрицательного, действия, по характеру своему состоящее или из насилия, или обмана, или небрежности». Если такое действие закреплено как запрещенное в законе под страхом наказания, следовательно, оно и является преступлением; если не закреплено, тогда такому деянию следует придавать иной статус, например статус полицейского правонарушения вне зависимости от вреда, причиненного таким деянием. В приведенном определении проф. Кистяковского подкупает вовсе не простота определения преступления как нарушения закона, что отчасти справедливо подвергалось критике, а то обстоятельство, что автор определения предложил конкретные признаки деяния преступного, отличающего его от иных девиаций. Это насилие, обман или небрежность. Благодаря этим критериям появилась возможность создавать конструкции преступлений, которые заключали в себе уголовный элемент, а вовсе не профилактический элемент полицейской защиты или разновидность гражданско-правового обеспечения экономических отношений. Вместе с тем определение преступления как нарушение закона, как справедливо отмечал проф. В. Д. Спасович, непригодно для науки и практики, поскольку законодатель может (а) исключить запрет, который был полезен для общежития, или (б) создать запрет, который не несет в себе ничего криминального, поскольку в его основе не заложено столь серьезное нарушение общественного порядка, которое должно быть фундаментом любого законодательного акта на ниве уголовных правоотношений. Конечно, закон при совершении преступления игнорируется. Но, как удачно заметил Н. С. Таганцев, критикуя указанную теорию, преступление нарушает вовсе не закон, остающийся незыблемым, а те основания, которые он в себе воплощает. То есть преступление нарушает нормы или заповеди, которые и должны быть закреплены в уголовном законе. Поэтому исследователи, которые проповедуют концепцию преступления как нарушение закона, по существу, понимают под преступлением нарушение нормы или заповеди, которая составляет основу законоустановления. Нарушение нормы права является другой концепцией определения существа преступления. Основоположник этой концепции Ганс Кельзен полагал, что основой права является его нормативность. Нормативность, в свою очередь, воплощается в законах, но нормативность нельзя сводить исключительно к закону. Закон в определенном смысле бланкетен, потому что в его основе лежит основная, определяющая жизненный уклад общества норма. Закон основывается на так называемом позитивном праве, которое и содержит основную норму. Из этой основной нормы выделяются другие нормативные определения, которые составляют иерархию нормообразования. Основная норма связана с конституцией, которая предопределяет, как должно вести себя с себе подобными. Уголовный закон, следовательно, имеет своим основанием конституционный масштаб свободы, устанавливая санкцию за его игнорирование. В таком же ракурсе рассматривал преступление и другой представитель нормативизма — немецкий исследователь Карл Биндинг. Прежде всего, К. Биндинг категорически возражал против понимания преступления как нарушения закона. Исследователь утверждал, что закон содержит в себе лишь описание поступка, но описание с позиций логики не может быть нарушено. Что же тогда нарушается в результате совершения преступления? А нарушается норма права или, точнее говоря, нравственная норма, выгодная и удобная для общежития граждан, которая цементирует их единство и служит на пользу развития общественного формирования. Такая норма является в определенном смысле абстракцией, существующей вне времени и пространства. Ее онтологическая суть — постоянное воздействие на граждан в силу ее вечного существования. Карл Биндинг, так же как и Ганс Кельзен, считал, что существует основная норма, которая определяет все другие нормоустановления. Но если Кельзен в качестве такой нормы предлагал рассматривать Конституцию, то Биндинг называл подобную норму «нормой солидарности». В качестве примера такого рода вечной нормы как нормы солидарности исследователь приводил десять заповедей как иллюстрацию основных и высших устоев нравственного и правового воспитания. Таким образом, в основе закона, уголовного закона в частности, лежит норма, с одной стороны, экуменического характера, поскольку она вечна и глобальна, а с другой стороны, норма в определенной мере трансцедентная, поскольку имеет Божественное происхождение. Так, убийца несет ответственность вовсе не за то деяние, которое описано в уголовном законе, а за игнорирование нравственного постулата «не убий», который и является основанием соответствующего законодательного запрета. Таким образом, нормативисты настаивали на том, что в основе законоустановлений лежат нормы главным образом нравственного порядка, которые и нарушаются в случае совершения преступления. Близко к нормативной концепции примыкает концепция Н. А. Неклюдова, которую можно назвать концепцией объекта отношений. Н. А. Неклюдов так определял преступление: «Преступление есть заведомо (сознательно) безправовое посягательство на самые объекты людских отношений». Под объектами людских отношений исследователь понимал нечто, существующее в реальной действительности, на что направлено посягательство злоумышленника. Такими объектами являются, например, личность, собственность и т. п. Собственно говоря, Неклюдов отождествлял объект людских отношений с объектом как элементом состава преступления, придавая, таким образом, данному элементу качество криминообразующего признака. При этом, однако, исследователь считал, что покуда субъект не посягает на объекты, преступления нет. Так, не будет преступления, когда субъект «а) только спорит о праве, только не выполняет принятые на себя условия по поводу объектов (неправда гражданская) или б) только не соблюдает тех правил, которые предписаны законом в видах охранения безопасности объектов (неправда полицейская)». Спор о праве действительно может причинить убытки, в силу чего такой поведенческий акт справедливо относить к неправде гражданской. Что касается несоблюдения правил, которые предписаны ради сохранения безопасности объектов, то в этом месте Н. А. Неклюдов совершенно справедливо считает такое поведение неправдой полицейской, т. е. административным правонарушением, но до тех пор, пока не случится посягательства на объекты отношений, т. е. до времени наступления существенных последствий в результате несоблюдения правил. Наступление последствий означает посягательство на объекты отношений, что превращает деяние в неправду уголовную. Строго говоря, на основе этой концепции построено отчасти и современное уголовное законодательство России. Так, нарушение санитарно-эпидемиологических правил (ст. 236 УК) влечет уголовную ответственность только в случае наступления последствий в виде массовых заболеваний или отравления людей. До этого момента деяние может рассматриваться лишь как административно-правовое нарушение. Нормативистский флер этой концепции состоит в том, что в основу уголовно-правового запрета исследователь поставил те правила, соблюдение которых призвано охранять цементирующие основы общественной и индивидуальной жизнедеятельности, т. е. нравственные нормы, составляющие фундамент любого законоустановления. Но что важно, на мой взгляд, в данной концепции — то, что автор обращает внимание на ценности, которые, во-первых, должны строго охраняться, во-вторых, посягательство на них должно, в свою очередь, строго караться и, в-третьих, строго караться должно именно посягательство, в результате которого причиняется вред, безразлично моральный, материальный или физический. В сущности, в рамках нормативной концепции развивал свои идеи и Н. С. Таганцев, учение о преступлении которого можно назвать концепцией жизненного интереса. Н. С. Таганцев так определял преступление: «…деяние, посягающее на такой охраненный нормой интерес жизни, который в данной стране, в данное время признается столь существенным, что государство, ввиду недостаточности других мер охраны, угрожает посягающему на него наказанием». Посягательство на правоохраняемый интерес, по Таганцеву, есть посягательство на норму права в ее реальном бытии. Такое реальное бытие нормы права воплощается, например, в обеспечении жизни человека, владении им конкретным имуществом и в других благах, составляющих собственно интерес. Однако не всякий интерес может претендовать на уголовно-правовую охрану, а только такой, который, во-первых, имеет высшее значение для обеспечения блага гражданина и, во-вторых, имеет общественное значение, т. е. такой, который является цементирующей основой жизнедеятельности общественного формирования. К подобным интересам, обладающим свойством существенности, относятся: а) интересы, имеющие реальный характер — жизнь, здоровье, имущество, и б) интересы, имеющие характер идеальный — честь, достоинство и т. д. Н. С. Таганцев отмечал, что охрана регулируемого нормой права жизненного интереса не заключается только в том, чтобы оградить интерес от причинения вреда, хотя вред интересу является важной составляющей частью отнесения деяния к разряду преступных. Помимо причинения или возможности причинения вреда, для признания деяния преступным необходимо, чтобы ценность или интерес обладала свойством значительности. Таким образом, два обстоятельства свидетельствуют об отнесении деяния к числу преступлений — вред и значительность интереса. Но поскольку признание значительности интереса зависит от эпохи с ее оригинальными нравами, обычаями, культурными традициями, постольку отграничить неправду уголовную от иных видов неправды представляется затруднительным, если вообще возможным. Кроме того, в подтверждение данного мнения исследователь ссылается на то обстоятельство, что неправда, как посягательство на правовую норму в ее реальном бытии не изменяет своей сущности неправды, даже невзирая на причиненный вред, соединяя в себе и элементы уголовные, и элементы гражданские, и элементы дисциплинарные. Вместе с тем Н. С. Таганцев ссылается на существующие в юриспруденции теории, призванные различать неправду уголовную и неправду гражданскую. К таким теориям относятся субъективная, объективная и смешанная теории. Субъективная теория сводит различие между уголовно наказуемой и гражданской неправдой к умыслу: гражданская неправда есть неправда несознательная, тогда как уголовная неправда всегда сознательна. Такого рода различие очевидно не годится для разграничения преступного и непреступного, поскольку отдельные акты преступного поведения также могут не сознаваться (преступления с виной в форме небрежности), а гражданско-правовые деликты, в свою очередь, могут совершаться сознательно. Объективная теория предлагает разграничивать преступное и непреступное по объекту посягательства. Ссылаясь на мнение Спасовича, Таганцев пишет: «Уголовная неправда, или преступление, есть посягательство, направленное на самый объект права, на самого конкретного представителя его, так сказать, на самый корпус права, все равно, личный или вещный… Гражданская неправда есть посягательство на установившиеся между людьми отношения по поводу каких-либо объектов прав, личных или вещных, но не посягательство на самые объекты непосредственно… Полицейская неправда не заключает в себе никакого правонарушения, а только возможность его… возможность вредных или невыгодных последствий, как для субъектов прав in corpore, так и для существующих по поводу их отношений». Думается, что и субъективная теория также не годится для разграничения преступного от непреступного, поскольку не учитывает оттенки криминальных и некриминальных поведенческих актов. Например, приготовление к преступлению вряд ли посягает на самый объект права, а вот самовольная постройка (ст. 222 ГК) посягает именно на самый объект права. Разновидностью концепции жизненного интереса является теория правового блага, в центре которой стоит человек, поскольку именно ему причиняется вред. Суть данной концепции заключается в том, что преступление есть деяние, нарушающее или ставящее под угрозу нарушения насущные правовые блага, вне которых человеческая жизнь оказывается немыслимой. Поскольку общество состоит из людей, постольку правовое благо присуще и обществу как совокупности человеческих сущностей. Следовательно, преступление — это деяние, причиняющее вред правовому благу отдельного человека или общества в целом. Н. Д. Сергиевский, сторонник данной концепции, писал: «…вред, заключающийся в преступном деянии, может быть или вредом отдельному лицу, или вредом для всего общества, так как всякая норма, нарушенная преступным деянием, имеет своим предметом или права, блага и интересы частного лица, или интересы целого общества, или то и другое вместе». С. В. Познышев, отстаивавший концепцию правового блага, замечал: «Преступлением может считаться лишь такое внешнее поведение человека, которое причиняет прямой вред другим людям тем, что посягает на какое-либо их благо или на благо, общее у них с преступником…» К правовым благам исследователь относил жизнь, здоровье, честь, свободу, имущество. Смешанные теории предлагают в качестве основания разграничения преступного от непреступного совокупность объективных и субъективных признаков. Анализируя теорию жизненного интереса, следует обратить внимание на то обстоятельство, что исследователи ставят во главу угла определенные ценности, называя их столь существенными интересами, охрана которых возможна только с помощью «сугубых» репрессий. И хотя признак существенности таких ценностей или интересов не раскрывается, тем не менее Н. С. Таганцев выделяет такие жизненно важные интересы, как жизнь, здоровье, имущество, честь и достоинство. Кроме того, исследователь обращает внимание на признак вредоносности, относя его к важным, но не столь существенным признакам по сравнению с ценностью охраняемого интереса. Важным обстоятельством теории жизненного интереса является, на мой взгляд, вывод Таганцева о том, что неправда сохраняет свой статус неправды, вне зависимости от причиненного вреда или сферы, в пределах которой она учиняется. Этот вывод свидетельствует об очень важном обстоятельстве: любое нежелательное поведение, к какой бы сфере правовых отношений оно ни причислялось, в той или иной степени общественно опасно, поскольку в той или иной степени причиняет вред. Это замечание послужит нам в дальнейшем частичкой фундамента для возведения предлагаемой концепции преступного. Предложенный обзор концепций преступления «седой старины» позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, все перечисленные концепции страдают одним недостатком — аморфностью определений. Существенность вреда, существенность охраняемого интереса не имеют четких критериев и не позволяют в связи с этим отграничить преступное от непреступного. Во-вторых, предлагаемые доктринальные воззрения все же обращают внимание на ценностный аспект охраняемых благ, интересов и других важных для совместного жития смыслов. Пускай это будет абстракция, тем не менее ценностный аспект в определении преступного есть уже довольно значимая заявка на определение критериев криминального поступка. В-третьих, исследователи выделяют вредоносность как важный, хотя и не решающий аспект в определении деяния как преступного. Вредоносность по значимости в иерархии критериев, необходимых для определения преступного, уступает ценностному восприятию охраняемого объекта, что, пожалуй, справедливо. В-четвертых, отдельные авторы все же предлагают признаки преступного, которые способны отграничить его от иного рода «неправды». Это насилие, обман, или небрежность проф. Кистяковского. По крайней мере, названные Кистяковским критерии преступного являются конкретными определителями криминальных свойств деяния, которые действительно могут быть способны разграничить преступное и непреступное. 1.2. Текущий мейнстрим В большинстве современных учебников по уголовному праву преступление раскрывается через законодательную формулу ст. 14 УК, повторяя при этом в качестве рефрена признаки преступного посягательства, которые решительно ничего не дают для определения преступного и возможности его отличия от непреступного. Например: «Поведение человека, нарушающее уголовно-правовые запреты, причиняющее серьезный, часто невосполнимый вред охраняемым уголовным законом социальным благам, называется преступлением». И далее предлагаются признаки преступления, среди которых особо выделяется общественная опасность как практически криминообразующее свойство преступного деяния. Примерно аналогичные определения содержатся и в других учебниках. Что характерно для таких определений, что их объединяет? Во-первых, неясность, абстрактность признака «серьезность вреда» (в некоторых изданиях вред дополняется прилагательными «существенность», «значительность» и т. п.). Насколько он должен быть серьезным или существенным, каковы параметры этой серьезности или существенности, которые позволят, с одной стороны, выработать критерии отнесения деяния к категории преступных, а с другой — отличительные признаки, позволяющие отграничить криминал от проступка, абсолютно не ясно. С такими определениями, которые относятся к категории оценочных, легко дойти до принципов Драконта или Петра I, который одинаково карал убийство и ношение бороды. Во-вторых, предлагаемые в учебниках определения преступления исходят из теоретических воззрений, выработанных «седой стариной». В этом нет ничего худого, но это означает, что никакого продвижения в определении преступного современные юристы не предприняли, поскольку ничего нового не придумали. Современные определения преступного можно назвать концептуально смешанными. Они исходят из теорий отчасти нормативной, ссылаясь на социальные блага, жизненного интереса, но главным образом из концепции нарушения закона. Может быть, для учебников, предназначенных студенческой аудитории, такое куцее изложение понятия преступного достаточно, но тем не менее надо все же, хотя бы вкратце, обозначить параметры, определить критерии, по которым законодатель должен ориентироваться в процессе криминализации поведения; для студенческой аудитории определение таких критериев будет означать возможность конкретного, а не абстрактного отличия преступления от иных девиаций. В-третьих, акцент на признаке «общественная опасность» как наиболее значимом при определении деяния преступным. В то же время отдельные авторы в рамках учебников предпринимали попытки дать оригинальное определение преступления через признаки, которые, однако, ничего не давали с позиций установления критериев преступного, которые позволяют отграничить деяние от непреступного. Так, в учебнике по уголовному праву под редакцией И. Я. Козаченко преступление предлагается понимать сначала как отношение между людьми, а затем в качестве отношения лица, которое, исходя из контекста пояснений, сводится к отношению между людьми, в результате чего такое отношение приобретает характер общественного. В итоге предлагается такая оптимальная, на взгляд авторов, формулировка понятия преступления: «Преступление есть предусмотренное УК РФ в таком качестве отношение лица, выразившееся в виновном совершении им опасного для личности, общества или государства запрещенного деяния». Во-первых, отношение лица к чему? Видимо, все же к преступлению, поскольку подчеркивается наличие в преступлении не только такого признака, как деяние, но и вины. Во-вторых, видимо, в отношении лица к деянию и заключен признак общественных отношений как отношений между людьми, хотя об этом приходится только догадываться. Но как бы ни формулировали авторы свое видение преступления, оно, повторяю, ничего не дает для определения или выработки шаблона для определения преступного. Аналогичная ситуация и в монографической литературе современного периода развития уголовно-правовой мысли. Преступное остается для исследователей трансцедентным феноменом, который И. М. Рагимов охарактеризовал следующим образом: «В преступном деянии всегда остается нечто загадочное и таинственное, пребывающее на глубинных уровнях, непроницаемых для криминологического анализа». Поэтому, видимо, исследователи ограничиваются теми признаками преступного, которые уже давно выступают в качестве рефрена исследований, посвященных определению преступления, и ничего не дают для ума и практики. И. М. Рагимов исходит, в частности, из того положения, что преступление по своим объективным свойствам «является посягательством конкретного человека на установившийся в обществе порядок отношений между людьми, коллективами и личностью», по существу объявляя о своей приверженности нормативной концепции преступления. Нельзя сказать, что определение И. М. Рагимова ущербно. Оно верно, но разве другие девиации не посягают на установленный в обществе порядок? В сущности, верное определение асоциального поступка переносится исключительно на преступление, но ничего не дает для определения критериев преступного. Интересную позицию в определении преступления занимает Д. А. Шестаков, который определяет преступление как деяние, представляющее для человека и общества значительное зло, безотносительно к признанию такового деяния в качестве преступного законом. Интересна позиция исследователя тем, что он устанавливает «критерий зла», которое имманентно присуще деянию, признанному или еще не признанному, но потенциально готовому стать противоправным. Установление такого зла должно вынуждать законодателя превращать девиацию в преступление. Но вот оказия: вновь непреодолимость оценки. Как определить значительность зла, которая превращает деяние в преступление — неизвестно, ибо трансцедентно. На мой взгляд, весьма полезной представляется позиция Я. И. Гилинского, который, хотя и определял преступление как понятие релятивное (верно) и конвенционное (верно отчасти), тем не менее указал на основания криминализации. Исследователь отмечал, что есть виды деятельности, подлежащие запрету ради существования и благополучия других людей и общества в целом. К таким видам он относил убийство, виды насилия, имущественные преступления. В приведенном определении полезно, во-первых, то, что исследователь подразделяет преступления с позиций зла на mala in se (зло как таковое, имманентное) и mala prohibita (зло запрещенное, созданное законодателем). Во-вторых, он перечисляет те преступления с позиций mala in se, которые включают в себя зло, воздействие на которое может быть эффективным только с позиций уголовного права, поскольку ставит в опасность причинения вреда ценности, имманентные человеку вне зависимости от этапа развития социума. Эти ценности, определяемые исследователем через конкретно определенное зло, суть жизнь, здоровье, имущество. Наконец-то, казалось бы, теория уголовного права современного периода подошла к выработке критериев преступного. Однако — отнюдь: дальнейшего развития взгляды Я. И. Гилинского ни у самого автора, ни у других исследователей не получила. Попытку разобраться в онтологии преступного предпринял А. Э. Жалинский. Исследователь, правда, отрицал возможность выработки шаблона преступного, заявляя: «Если утверждать, что деяние является объективно преступным либо противоправным по своей природе, как тело объективно является твердым, то от этого лишь один шаг к отказу от принципа законности, от необходимости Особенной части, к дозволенности произвольного восполнения правоприменителем того, что он считает пробелом уголовного закона. Тогда теряет свое значение принцип «нет преступления без указания о том в законе». Но, исходя из теории интереса, исследователь все же сделал попытку определить критерии преступного, выделяя в составе общественной опасности такой элемент, как признаки посягательства: «насилие, обман, небрежение обязанностями или долгом». Эти критерии — реминисценция «седой старины», и это очень хорошо. Хорошо потому, что исследователь обратил свой взор к конкретике, благодаря которой можно предложить законодателю шаблон отнесения деяния к категории преступного и отличать такое деяние от непреступного поведения. Что касается его первоначального заявления о невозможности выработки шаблона преступного, ибо в таком случае придется отказаться от противоправности и отдать криминализацию на откуп правоприменителю, то, возражая исследователю, необходимо заметить, что никто и не призывает отказаться от признака противоправности. Только законодатель создает законодательную норму, фиксирующую деяние как преступное. Чем могут помешать в этом процессе выработанные критерии? Они могут только облегчить старания законодателя. А. М. Яковлев базировался на основах нормативной теории преступления, полагая последнее как «нарушение того, что определено как должное, как соответствующее норме. В основе определения преступности, следовательно, лежит содержание тех социальных норм, соблюдение которых признано существенно необходимым в рамках данной социально-политической и социокультурной общественной системы». Под преступлением исследователь понимал «крайние отклонения» от социальной нормы, используя, как и другие авторы, оценочный признак, в силу своей аморфности не позволяющий предложить критерии преступного. Вместе с тем признак «крайние отклонения» включал в себя главным образом тот вред, который причиняется посягательством на охраняемые интересы, социальные нормы, блага. Несколько иначе с позиции нормативной теории предлагает рассматривать преступление Ю. Е. Пудовочкин. Он считает, что «основным признаком преступления признается характер нарушаемых деянием норм. Речь идет именно о норме права, а не о ее нормативном оформлении (закон, подзаконный акт)…Если деянием нарушаются универсальные права человека, то оно является преступлением вне зависимости от того, в законе какой отраслевой принадлежности за него установлена ответственность (а по большому счету — независимо от того, установлена ли вообще за него ответственность в национальном праве)». Я не могу полностью согласиться с данным определением, поскольку преступление — это всегда деяние, которое официально запрещено. Другое дело, что в случае нарушения «универсальных прав» в деянии есть признаки преступного, что дает очевидный повод законодателю признать такое деяние преступлением. А универсальные права — это те ценности, которые обязательно охранялись любыми законодательными актами, пускай и в различной последовательности — жизнь, здоровье, имущество, те ценности, на которые обращали внимание другие исследователи (например, Я. И. Гилинский). Таким образом, Ю. Е. Пудовочкин ставит во главу угла определения преступного ценности, на которые посягает субъект. Вместе с тем, отстаивая теорию ценностей (метод ценностного подхода), цитируемый автор обращает внимание и на другой признак, свойственный преступному, — размер причиненного вреда. В данной связи исследователь отмечает, определяя малозначительность деяния: «В малозначительном деянии отсутствует свойственный преступлению уровень общественной опасности, поскольку причиняемый им ущерб или угроза его причинения минимальны (социальный признак)». Как определить минимальность ущерба — остается загадкой, исходя, видимо, из трансцендентности преступления, но тем не менее цитируемый автор вводит два критерия определения преступного: значимость ценности, на которую посягает субъект, и причиняемый вред. Причем в подавляющем большинстве исследований именно вред, который определяется через абстрактные признаки «наиболее существенный», «наиболее значимый», или просто вред, является главным определителем преступного. Так, ссылаясь на авторитет Ч. Беккариа, авторы книги «Основания уголовно-правового запрета» пишут, что истинным и, пожалуй, единственным мерилом преступлений является вред, причиняемый в результате посягательства. Но вред как некий универсальный криминообразующий признак учитывается все же не в качестве отдельного элемента, а во взаимосвязи с ценностью, на которую направлено посягательство. Ю. А. Демидов отмечал в данной связи: «Расположение составов преступлений внутри каждой главы Особенной части основано на оценке степени общественной опасности соответствующих преступлений, зависящей прежде всего от ценности объекта, на который осуществляется посягательство». Поэтому ценность объекта посягательства и вред, наносимый ему, отмечаются практически всеми авторами, исследующими тему преступного, в качестве криминообразующего признака. А поскольку вред причиняется в любом случае совершения асоциального поступка, хотя бы потому, что нарушаются сложившиеся по поводу поведенческого акта отношения, то преступное отличается от непреступного не только тяжестью причиненного вреда, но и прежде всего ценностью объекта посягательства. Выделив в нашем исследовании категорию ценности, считаю необходимым исследовать феномен, дабы, во-первых, определиться с понятийным аппаратом, во-вторых, попытаться приблизиться к тем предпочтениям, которые, скорее всего, интуитивно, феноменологически руководят или, лучше сказать, должны руководить законодателем в процессе отнесения деяния к преступному. Внимание! Авторские права на книгу "Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации. Монография" (Иванов Н.Г.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
