Книги

Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. Учебник. 2-е издание

Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н.

Возрастное ограничение:

12+

Жанр:

Юридическая

Издательство:

Проспект

Дата размещения:

30.11.0001

ISBN:

9785392012732

Язык:

Объем текста:

429 стр.

Формат:

epub

Глава 3. Договоры в трудовом праве

3.1. О многообразии договорных отношений в трудовом праве и классификация договоров о труде

Традиционно считается, что трудовое право выделилось из гражданского права, и, следовательно, трудоправовые договоры представляют собой некую модификацию гражданско-правовых договоров. Между тем это не так. Трудовое право сформировалось на стыке нескольких отраслей права, прежде всего гражданского и полицейского (административного), органически совмещает в себе частные и публичные начала. Соответственно, договоры о труде имеют существенную публичную составляющую, а коллективные договоры (соглашения) в качестве источников права вообще не имеют аналогов в классической цивилистике. Договоры о труде относятся скорее к сфере не частного, а социального права как области пересечения частного и публичного права. В то же время очевидно, что конструкция гражданско-правового договора оказала большое влияние на становление и развитие института трудового договора. К тому же в романо-германской правовой семье, к которой относится и правовая система России, в силу исторических причин право выступало прежде всего как средство регламентирования отношений между гражданами. Другие отрасли права были разработаны гораздо позднее и менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое остается основой юридической науки. Договор как институт права сформировался в рамках классической цивилистики, в связи с чем обращение ученых-трудовиков к гражданско-правовым конструкциям актуально и своевременно. Наше исследование также будет проводиться с учетом наработок гражданско-правовой науки. Однако публичные ограничения свободы усмотрения сторон в последнем случае придают даже индивидуальному трудовому договору и иным индивидуальным договорам о труде существенное своеобразие.

По нашему мнению, договоры о труде как сложные, многообразные феномены можно рассматривать в нескольких аспектах: как юридические факты; как порожденные ими правоотношения, содержание которых в значительной части определяется в договорном порядке; как правоприменительные акты (как правило, письменные документы); в отдельных случаях – в качестве институтов трудового права (трудовой договор, коллективный договор и коллективное соглашение); как источники права (коллективные договоры и соглашения).

Классификация договоров о труде. В теории трудового права договоры о труде традиционно подразделяются на: 1) заключаемые между субъектами трудового правоотношения, прежде всего индивидуальный трудовой договор; 2) заключаемые с участием иных субъектов трудового права (профсоюзов, объединений работодателей и др.). Это в первую очередь коллективные договоры и соглашения. Первые из них могут быть только двусторонними, а коллективные соглашения могут быть и трехсторонними. Принципиальное значение имеет деление индивидуальных трудовых договоров на собственно трудовой договор, иногда именуемый основным договором, и индивидуальные соглашения, заключаемые в рамках уже существующего трудового договора (дополнительные или производные договоры). Такое деление обосновывали А. К. Безина, К. Н. Гусов, Л. Ю. Бугров и др. А. К. Безина дала наиболее полную классификацию индивидуальных соглашений в трудовом праве. Все индивидуально-договорные соглашения она делит на две группы: основное (трудовой договор) и дополнительные. В свою очередь, дополнительные соглашения о труде классифицируются в зависимости от их связи с трудовым договором: а) связанные с содержанием трудового договора, т. е. уточняющие, дополняющие и изменяющие его (соглашение о переводе, о совмещении профессий и др.); б) связанные с реализацией трудового договора (соглашение об отпуске без сохранения заработной платы, договор о полной материальной ответственности и др.); в) прекращающие действие трудового договора (увольнение по соглашению сторон). В зависимости от инициатора индивидуального соглашения выделяют соглашения, в которых инициатором может выступить либо любая из сторон, либо только одна из сторон (работник или работодатель). В трудовом законодательстве достаточно полно регламентируется порядок заключения, изменения и прекращения трудового договора. Дополнительные индивидуально-договорные соглашения такого правового обеспечения не имеют. Но не вызывает сомнения их производный от трудового договора характер. Они существуют во временных границах постольку, поскольку существует сам трудовой договор. По своему содержанию и назначению эти дополнительные индивидуально-договорные соглашения можно разделить на две группы: 1) соглашения об изменении установленных трудовым договором условий; 2) самостоятельные соглашения (договоры) – ученический договор, договор о полной материальной ответственности и др. По общему правилу заключение, изменение и прекращение дополнительных индивидуально-договорных соглашений осуществляются соглашением сторон. Однако в отношении первой группы соглашений их изменение может подпадать под правовой режим перевода (ст. 72.1–73 ТК РФ) или изменения определенных сторонами условий трудового договора (ст. 72, 74 ТК РФ). Этого нельзя сказать в отношении второй группы соглашений. Исходя из общего договорного принципа эти соглашения изменяются, прекращаются по соглашению сторон либо в порядке, предусмотренном этим соглашением, когда стороны заранее определяют основания изменения и прекращения соглашения.

Общепризнанной можно считать классификацию индивидуальных трудовых договоров по сферам трудовой деятельности, по субъектному составу, по характеристике сторон трудового договора, по его содержанию, по порядку заключения и изменения трудового договора. К. Н. Гусов предлагает взять за основу классификации индивидуальных договоров о труде такие устойчивые признаки, как особенность заключения и содержания договоров о труде. В соответствии с этими признаками договоры подразделяются им на две большие группы: договоры о трудовой деятельности работника и договоры об учебно-трудовой деятельности работника. В каждой из этих групп договоров проводилась их дальнейшая классификация по иным критериям: субъектный состав, целевое назначение и др. Эта классификация поддерживается большинством ученых-трудовиков. Более того, эта классификация, так же как и классификация по субъектному составу, носит характер легальной классификации трудовых договоров.

Наиболее значимым, на наш взгляд, является деление договоров о труде по следующим основаниям: 1) по форме реализации трудовых прав – на индивидуальные и коллективные; 2) по отношению к трудовому договору – на основные (трудовые договоры) и производные (иные соглашения о труде); 3) по срокам: на соглашения, заключаемые на неопределенный срок, и срочные; 4) по категориям работников и работодателей и содержанию договора (сферам трудовой деятельности) – на трудовые договоры с педагогическими, медицинскими работниками, работниками транспорта и др.; 5) по степени обязательности заключения хотя бы для одной из сторон – на свободные и обязательные. Таким образом, проверку временем выдержал целый ряд, назовем их классическими, оснований видовой дифференциации договоров о труде, которые имеют не только теоретическое, но и практическое значение. Научная классификация договоров о труде служит основой дальнейшего совершенствования трудового законодательства, осуществления легальной дифференциации трудовых договоров на отдельные виды. Определяя в законе виды трудового договора, «государство стремится тем самым, с одной стороны, не допустить дискриминации в сфере труда, с другой, учесть особенности субъекта, реализующего свою способность к труду, и субъекта, использующего чужой труд, особенности отдельных видов трудовой деятельности, условия, в которых она осуществляется, и т. п.».

Рассмотрим проблему классификации договоров о труде с позиций теории договоров. В гражданском праве общепризнанным является деление договоров на основные и предварительные; в пользу их участников и в пользу третьих лиц; односторонние и взаимные; возмездные и безвозмездные; реальные и консенсуальные и др. Для трудового права такие классификации малопродуктивны. Некоторое значение имеет деление договоров по порядку заключения на свободные и обязательные. Большинство договоров о труде являются свободными, т. е. всецело зависят от усмотрения сторон. Обязательные для работодателя договоры могут заключаться только в случаях, прямо предусмотренных законом, локальными и договорными актами (прием на работу приглашенных в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя (ст. 64 ТК РФ), соглашение об установлении неполного рабочего времени беременной женщине, одному из родителей, имеющему ребенка до 14 лет (ст. 93 ТК РФ), и др.). Некоторое значение имеет деление договоров по определению их содержания на взаимосогласованные и договоры присоединения. Условия первых из них устанавливаются совместно сторонами, а условия вторых определяет только одна сторона. Вторая сторона может либо согласиться с ними (присоединиться), либо отказаться от такого договора. В качестве примера договора присоединения можно привести служебные контракты (договоры) с государственными гражданскими служащими, условия которых, как правило, определяются нормативными актами. В этой связи Е. Б. Хохлов отмечал, что трудовой договор с государственным служащим ранее играл роль только юридического факта, лежащего в основе возникновения трудового (служебного) правоотношения, содержание которого определено заранее в нормативном порядке. Иными словами, трудовой договор (служебный контракт) с государственным служащим – это соглашение о приеме-поступлении на службу на условиях, заранее определенных в законодательстве. Далее остановимся на классификации индивидуальных договоров о труде, прежде всего трудовых договоров.

В советской теории трудового права такие классификации не стали предметом дискуссий. В учебной и научной литературе авторы обычно ограничивались рассмотрением отдельных видов трудовых договоров. При этом большинство ученых-трудовиков при классификации трудовых договоров придавали решающее значение двум критериям: сроку трудового договора, а также особенностям его субъектного состава и содержания. В соответствии с первым критерием выделяются трудовые договоры на неопределенный срок, срочные трудовые договоры, договоры на выполнение определенной работы. Эта классификация получила легальное закрепление в КЗоТ РСФСР 1922 г., 1971 г. и современном ТК РФ. По второму критерию классификации в КЗоТ 1922 г. выделялись трудовые договоры с артелью и трудовые договоры с заемными работниками. КЗоТ 1971 г. устанавливал особенности регулирования отдельных категорий работников, работающих в районах Крайнего Севера, отдельных отраслях народного хозяйства. Но при этом значительная часть отдельных видов трудовых договоров регулировалась иными нормативными актами о труде. В ТК РФ включен специальный раздел XII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников». В нем нашли отражения многие виды трудовых договоров, которые ранее регулировались отдельными, как правило, подзаконными нормативными актами (трудовые договоры по совместительству, трудовые договоры с временными и сезонными работниками, надомниками, лицами, работающих у работодателей – физических лиц, и др.), реже – законами. С учетом изложенного проблема обоснования критериев классификации трудовых договоров остается весьма актуальной. В советской теории трудового права особое место занимает специальное развернутое исследование видов трудового договора, которое было проведено на монографическом уровне Ф. М. Левиант. Она констатировала, что с момента принятия КЗоТ 1922 г. появились новые виды трудовых договоров. Традиционные основания их классификации, такие как срок и форма трудового договора, по ее мнению, стали явно недостаточными. Существующие виды трудовых договоров, как считала Ф. М. Левиант, не поддаются единой классификации, а более правильным представлялось дать несколько классификаций, в которых определяющими признаками должны быть в одних случаях народнохозяйственное значение договоров, в других – срок или форма договора, особенности условий труда, характер трудовой связи и т. д. В этой связи были обоснованы следующие классификации трудовых договоров. По критерию народнохозяйственного значения выделялись трудовые договоры, заключаемые в порядке организованного набора, общественного призыва, о работе на Крайнем Севере и приравненных к нему районах; по характеру трудовой деятельности различались трудовые договоры с преподавателями, медицинскими работниками и др.; по характеру трудовой связи – трудовые договоры с временными и сезонными работниками, внештатными работниками, совместителями; по инициативе заключения разграничивались трудовые договоры, заключаемые по инициативе обеих договаривающихся сторон, трудовые договоры, заключаемые в силу предписаний органов государственного управления (трудовые договоры с лицами, закончившими высшие, средние специальные учебные заведения и профессионально-технические училища), и трудовые договоры, заключаемые при содействии органов государственного управления (трудоустройство граждан, бронь при приеме на работу несовершеннолетних). Предложенные автором классификации трудовых договоров не абсолютизировались, отмечался их условный характер, так как отдельные виды трудовых договоров могли в себе сочетать комплекс различных признаков с учетом перечисленных критериев.

В 70-х гг. ХХ в. была обоснована позиция, согласно которой договор бригадного подряда рассматривался как один из видов трудового договора. Рабочие и служащие состояли здесь в двух видах правовых связей с предприятием: непосредственно и опосредованно через бригаду. Отметим, что прообразом этих договоров были трудовые договоры с артелью. Возможность заключения трудового договора с артелью предусматривалась также и Кодексом законов о труде РСФСР 1922 г. (ст. 30). При заключении договора с артелью для нанимателя возникали по отношению к каждому лицу, входящему в состав артели и выполняющему у нанимателя обусловленную работу, те же обязанности и права, как если бы он заключил договор с ним лично (ст. 33 КЗоТ 1922 г.). К. М. Варшавский, анализируя КЗоТ 1922 г., отмечал, что по смыслу Кодекса в данном случае возникали договорные отношения между отдельными членами артели и нанимателем. Последствия такого построения отношений сводились к тому, что, с одной стороны, каждый член артели мог требовать выплаты ему причитающегося на его долю вознаграждения, а также выполнения работодателем всех прочих обязательств, установленных договором и законом. С другой стороны, наниматель имел право требовать непосредственно от каждого члена артели исполнения его обязанностей, а члены артели не вправе были отказываться от исполнения законных требований на том основании, что договор заключен не с каждым из них в отдельности, а с артелью в целом. По мнению ученого, «ст. 33 КЗоТ 1922 года представляет собою не что иное, как применение общих начал гражданского права: «при неделимости предмета обязательства (такой неделимый характер имеет обязанность артели выполнять работу) должники признаются солидарными должниками», причем по солидарному обязательству кредитор (наниматель) вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от каждого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. При делимости предмета обязательства (такова обязанность нанимателя уплатить вознаграждение) каждый кредитор вправе требовать исполнения в равной доле. Таким образом, каждый участник артели вправе требовать вознаграждения, а с другой стороны, и наниматель вправе требовать исполнения от каждого из участников артели, и нет надобности обращать требование от имени всей артели или ко всей артели в целом».

В постсоветский период отдельные виды трудовых договоров утратили свое значение. Речь идет о договорах, заключаемых при активном участии органов государственного управления (трудовые договоры по организационному набору, общественному призыву, трудовые договоры при направлении на работу молодых специалистов). Приватизация государственных и муниципальных предприятий с начала 90-х гг. поставила немало вопросов о природе трудовых отношений и договоров, заключаемых на предприятиях иных (негосударственных) форм собственности. Сам процесс приватизации шел зигзагообразно, его правила менялись неоднократно. На первом этапе в соответствии с Законом о приватизации государственных и муниципальных предприятий (1991 г.) речь шла о праве трудовых коллективов на аренду предприятия с последующим его выкупом. Закон о собственности в Российской Федерации (1990 г.) содержал упоминание о собственности коллективного арендного и кооперативного предприятия, в имуществе которых выделяются вклады работников. Процесс приватизации государственной и муниципальной собственности, по мнению ряда ученых, дал основание для выделения новых видов трудовых договоров, таких как трудовой договор с «работающими собственниками» (членами корпорации). Так, Л. Ю. Бугров и Е. Б. Хохлов предлагали разграничить такие виды трудовых договоров, как договор трудового найма, который заключается в случаях поступления на работу к собственнику средств производства, и договор о труде с участником (членом) корпоративного предприятия. В теории трудового права в этот период обосновывались особенности трудовых договоров, которые заключались в арендных предприятиях, в негосударственных организациях, хозяйственных товариществах, обществах, производственных кооперативах, с так называемыми членами корпоративного предприятия. Одни авторы относили контракт с членом хозяйственного товарищества к разряду гражданско-правовых договоров, тесно смыкающихся с договором подряда. Другие вообще отрицали необходимость трудового договора, утверждая, что в таких объединениях собственников трудовые отношения возникают только на основе членства, но никак не трудового договора. А. С. Пашков писал о том, что если учредительный договор о совместной деятельности полно определяет место и предмет деятельности члена организации, то необходимости в трудовом договоре нет. Третьи авторы настаивали на трудоправовой природе договора с работающими членами корпоративного предприятия, но с учетом особенностей этого нового вида трудового договора. Такие оценки были характерны для начального периода приватизации государственных и муниципальных предприятий, когда еще перспективы новой общественной организации труда не просматривались ни на практике, ни в законодательстве.

На следующем этапе приватизации приоритет был отдан такой форме приватизации, как акционирование, т. е. учреждение акционерных обществ закрытого и открытого типов. В ГК РФ (1994 г.) законодатель определил организационно-правовые формы юридических лиц: хозяйственные общества, хозяйственные товарищества, унитарные государственные и муниципальные предприятия, производственные кооперативы. Ученые-трудовики дифференцировали особенности правового регулирования трудовых отношений в корпорациях – объединениях капиталов (хозяйственные общества) и объединениях труда (хозяйственные товарищества). В первом случае, по их мнению, для возникновения трудовых отношений достаточно заключения трудового договора, а во втором речь шла о сложном фактическом составе, включающем акт приема в члены товарищества или кооператива и трудовой договор. Соответственно, выход из состава участников хозяйственного товарищества должен был повлечь за собой и прекращение трудового договора, более того, обосновывалась возможность расширения перечня оснований увольнения работника, мер дисциплинарного взыскания в учредительных документах корпораций – объединений труда. Но такой подход к дифференциации трудовых договоров в теории трудового права просуществовал недолго. Ему на смену пришел иной подход к трудовым отношениям, складывающимся в хозяйственных обществах и товариществах, а именно положение о соседстве двух самостоятельных правоотношений: трудовых и гражданско-правовых, причем последние не порождают особенностей в содержании и характере труда, его условиях и т. п. Следует отметить, что в ТК РФ не проводится дифференциация трудовых договоров в зависимости от организационно-правовых форм юридического лица. В основу классификации положены иные объективные критерии – особенности характера деятельности (религиозные организации, дипломатические представительства и консульские учреждения, организации Вооруженных Сил РФ и др.) либо их местонахождение (районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, организация работ вахтовым методом).

О классификации трудовых договоров по форме занятости на типичные и нетипичные. Классификация трудовых договоров по их содержанию приобретает особую актуальность и практическую значимость в связи с распространением нестандартных форм занятости в условиях современного информационного общества (трудовые договоры с телеработниками, заемными работниками и др.). И. Я. Киселев, анализируя западную литературу, подчеркивал, что на Западе необходимость усиления гибкости государственно-правового регулирования рынка труда рассматривается в последние десятилетия как императив, вызванный объективными требованиями современной развитой экономики. От способности современного трудового права приобрести необходимую гибкость в значительной мере зависит его выживание как необходимого и важного для общества социального института. А. М. Куренной считает, что проблему «гибкости в сфере труда следует признать одним из национальных интересов Российской Федерации», вопросом, которым необходимо заниматься как на законодательном, так и на правоприменительном уровне.

Забегая вперед, отметим, что гибкость (так называемое дерегулирование трудовых отношений) мы рассматриваем на двух уровнях регулирования трудовых отношений, т. е. как регулирование в нормативном порядке и регулирование в договорном порядке. В первом случае задействован механизм дифференциации правового регулирования трудовых отношений. Он включает нормативные правовые акты о труде, локальные нормативные акты и нормативные условия коллективных договоров и соглашений, устанавливающие особенности правового регулирования нестандартных форм занятости. Во втором случае – механизм договорной индивидуализации условий труда на уровне индивидуальных трудовых договоров.

До начала 1970-х гг. основной сферой занятости как для западного, так и для советского общества была развитая индустрия. Очевидным было и господство двух первых секторов экономики (добывающей и обрабатывающей промышленности) над третьим сектором – сферой услуг. Массовое промышленное производство порождало массовые стандартизированные профессии. Предметом трудового права были в основном отношения в сфере наемного труда и коллективно-договорного регулирования при главенствующей роли профсоюзов. Это было индустриальное производство, основанное на крупном машинном производстве, где характер взаимодействия работников определяется комбинацией машин с «живыми придатками». Данному типу производства соответствовал технократический тип организации труда и управления им. На рубеже веков уже четко прослеживается утрата промышленностью приоритета в привлечении рабочей силы. Ведущим стал не первичный сектор (производство), а вторичный и третичный (обмен и услуги). На смену приходит новый тип производства – гибкое инновационное производство и как следствие – новые постиндустриальные типы организации труда и управления им.

Таким образом, само представление о трудовых правах в начале ХХI в. на уровне обыденного сознания и первого ассоциативного ряда чаще всего устаревшее и ошибочное. Оно до сих пор связывается с правом трудиться деиндивидуализированного (коллективного) работника в стандартных условиях (работа по бессрочному трудовому договору, на полный рабочий день в месте выполнения работы под контролем работодателя) с непременными атрибутами в виде фабричного гудка, заводской проходной, с правом на заработную плату на уровне прожиточного минимума, правом на забастовку как единственную эффективную форму давления на работодателя и др. Между тем это не так. Качественно изменились все элементы трудового правоотношения начиная с его субъектов.

В современной науке представители томской школы трудового права обосновывают парадигму трудового права через конструкцию некоего технологического отношения, складывающегося между наемным работником и работодателем по поводу использования (применения) орудий, предметов и получения запрограммированного работодателем результата труда. Под технологическим процессом при этом понимают совокупность (систему) операций по добыче и переработке сырья в полуфабрикаты и (или) готовую продукцию. Такой подход к трудовому праву был во многом обоснован при господстве технократического типа организации труда, а это прошлый век. Сегодня грядут иные перспективы, продиктованные постиндустриальными формами организации труда. Эти изменения необходимо учитывать, к чему мы еще вернемся в следующем разделе.

Коренное обновление технической и технологической базы на основе компьютеризации, информатизации, автоматизации, внедрения гибких производственных систем повлекло существенные изменения в сфере организации труда: преодоление тейлоризма и фордизма с ликвидацией конвейеров и организацией гибких производств. Это вызвало структурные изменения на рынке труда в виде появления нестандартных форм занятости: труд вне основного офиса, в том числе телеработников (компьютерных надомников); заемный труд; неполное рабочее время (частичная занятость); разделение рабочих мест; гибкий рабочий график; сокращенная рабочая неделя; временная занятость; суммированный учет ежегодных рабочих часов. В развитых странах такой формой занятости охвачено в среднем от 15 до 30% работников. В экономической литературе гибкость правового регулирования трудовых отношений связывают с необходимостью правового обеспечения нестандартных форм занятости. При этом под стандартной занятостью в зарубежной литературе обычно понимают занятость по найму в режиме полного рабочего времени, на основе бессрочного трудового договора, на стационарном рабочем месте под непосредственным руководством работодателя. Соответственно, все формы занятости, отклоняющиеся от описанного стандарта, рассматриваются как нетипичные, нестандартные. Нестандартная занятость продиктована объективной потребностью рынка в мобильной рабочей силе, вызванной глобализацией, децентрализацией и специализацией производства, а также появлением новых технологий. Занятость специалистов в области информационных технологий имеет по определению гибкий характер.

Отметим, что в СССР гибкость правового регулирования труда связывалась преимущественно с режимом неполного рабочего времени для отдельных категорий работников. При этом отношение к зарубежному опыту было достаточно критичным, а внимание акцентировалось на экономической выгоде работодателя от использования таких режимов. Изменения к лучшему произошли только в конце 80-х гг., когда гибкие формы занятости стали рассматриваться как альтернатива безработице, средство реализации трудового потенциала работника. Но в целом стандартизация трудовых отношений была адекватна плановой социалистической экономике, облегчала планирование и мобилизацию трудовых ресурсов. До начала реформ 90-х гг. прошлого века практически все советские граждане работали на условиях стандартного трудового договора. Впрочем, и договора как такового не было, а было достаточно формальное заключение трудового, коллективного договоров, так как стороны были лишены договорной свободы при императивном регулировании трудовых отношений. По существу, стороны лишь информировали друг друга о закрепленных в законодательстве правах и обязанностях.

В ТК РФ в качестве одного из основных принципов правового регулирования трудовых отношений провозглашается сочетание государственного (нормативного) и договорного регулирования трудовых отношений. Более того, в общей части Кодекса появилась специальная статья, посвященная установлению трудовых прав и обязанностей в договорном порядке (ст. 9). Анализ норм ТК РФ позволяет констатировать, что вектор соотношения нормативного и договорного регулирования смещается в сторону последнего. Еще в конце 60-х гг. ХХ в. в связи с проведением хозяйственных реформ, направленных на расширение прав предприятий, советские ученые-трудовики писали о необходимости расширения сферы локального и коллективно-договорного регулирования трудовых отношений. Следующим шагом стало обоснование расширения сферы индивидуального регулирования. А. С. Пашковым был введен в научный оборот термин «индивидуально-договорное регулирование условий труда». В 80-е гг. рядом советских ученых был обоснован научный прогноз (тенденция) дальнейшего развития индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений от разрешительного метода к общедозволительному. Этот научный прогноз полностью подтвердился современной законодательной практикой. Согласно ТК РФ установление индивидуально-договорных условий труда обеспечивается двумя основными правовыми способами: дозволение (разрешено все, что прямо не запрещено законом) и разрешение (разрешено то, что прямо указано в законе). Первый способ является ведущим в индивидуально-договорном регулировании трудовых отношений. Однако возросло значение и второго способа за счет сокращения сферы централизованного (нормативного) правового регулирования в сфере труда.

Между тем и экономистами, и юристами справедливо отмечается, что действующее российское трудовое законодательство сохраняет в целом стандартизированный подход к регулированию трудовых отношений и накладывает довольно жесткие ограничения на использование многих нестандартных трудовых отношений. По степени «неоправданной жесткости» Россия по-прежнему входит в число стран-лидеров, что подтверждается интегральными оценками жесткости/гибкости трудового законодательства, которые разрабатываются и публикуются различными международными организациями (МОТ, Всемирный банк и др.). Это приводит к тому, что часть работников, работающих на условиях нестандартной занятости, оказались в так называемом «теневом», «неформальном» секторе экономики (трудовые отношения без оформления трудового договора, закрепление в договоре одних условий, а реальное исполнение других (оплата труда «в конверте» и др.), опосредование трудовых отношений гражданско-правовыми договорами). Наличие значительного числа трудоправовых гарантий для лиц, требующих повышенной социальной защиты (женщины, несовершеннолетние, инвалиды), приводит к незаинтересованности работодателя в приеме их на работу на условиях стандартной занятости.

С очевидностью назрела необходимость дальнейшей либерализации трудового законодательства посредством совершенствования правовых средств дифференциации и индивидуализации регулирования трудовых отношений. Но при этом следует иметь в виду следующую очевидную закономерность. Стандартные формы занятости характеризуются довольно высоким уровнем государственной нормативной защиты трудовых прав. Чем жестче законодательство, тем сильнее защищены работники. Нестандартные формы занятости, перенос акцентов правового регулирования на договорный уровень (коллективный, индивидуальный) могут объективно привести к снижению уровня гарантий трудовых прав. Выбор правовых средств регулирования трудовых отношений представляет собой компромисс между двумя крайностями: абсолютной гибкостью рынка труда и абсолютной защищенностью наемного работника.

Таким образом, не только для западных законодателей, но и для российского законодателя на повестке дня вновь встает вопрос поиска оптимального баланса, соотношения государственного, коллективно-договорного (локального) и индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений, легализации нетипичных трудовых договоров, вызванной распространением нестандартных форм занятости. Иными словами, по справедливому замечанию бельгийских юристов Р. Бланпена и К. Энгельса, «остается нерешенным вечный вопрос, как определить адекватный баланс между гибкостью правового регулирования, с одной стороны, и необходимой социальной защитой работников, с другой».

К вопросу о смешанных трудовых договорах. Юридическая конструкция смешанных (непоименованных) договоров зародилась в лоне гражданского права. Она появилась в связи с отсутствием соответствующего вида договора в положительном праве. В теории гражданского права выделяют два основных типа смешанных договоров. Во-первых, это договоры, которые, включая условия (элементы) различных договоров, интегрируются в форме самостоятельного вида договора, и в последующем они должны быть признаны в качестве такового в положительном праве. Но до тех пор, пока в законе не появится эта модель договора, к ней следует применять общие принципы договорного права, либо правила о договоре соответствующего типа, либо аналогию права и закона. Во-вторых, это смешанные договоры, включающие условия различных видов договоров. В этом случае к каждой части договора применяются нормы о соответствующем виде договора. Действующий ГК РФ, как и его предшественник, признает непоименованные смешанные договоры. Согласно ст. 421 стороны могут заключать как предусмотренные, так и не предусмотренные законом договоры. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Все, о чем мы вели речь выше, касалось отраслевого смешанного гражданско-правового договора. Но следует отметить, что в настоящее время появились исследования, в которых обосновывается конструкция полиотраслевых смешанных договоров, включающих условия договоров, принадлежащих к различным отраслям права, в том числе и публичным. Рассмотрим, в какой части категории отраслевых и полиотраслевых договоров применимы к трудовым отношениям.

К вопросу об отраслевых смешанных договорах о труде. В трудовом праве, основанном на единстве частных и публичных начал, применение конструкции смешанных договоров имеет свои отраслевые особенности. Свобода заключения договоров о труде, не предусмотренных действующим законодательством, смешанных договоров ограничена публичными пределами.

Во-первых, в трудовом законодательстве поименованы, имеют самостоятельное значение и самодостаточное содержание и структуру следующие типовые модели договоров о труде: индивидуальные договоры (трудовой договор, ученический договор) и коллективные договоры (коллективные договоры, соглашения). ТК РФ определяет в целях регулирования трудовых и социально-партнерских отношений строго поименованные типы договоров. Так, индивидуальные трудовые отношения возникают на основе именно трудового договора. Иными словами, законодатель предписывает конкретную модель (тип, вид) договора, порядок его заключения. Например, при решении вопросов материальной ответственности работников это может быть в случаях, допускаемых законодателем, договор о полной материальной ответственности. Во-вторых, предусмотренные ТК РФ особенности правового регулирования трудовых отношений отдельных категорий работников диктуют и соответствующие императивные нормы в отношении выбора конкретного вида трудового договора.

Между тем в рамках индивидуальных трудовых договоров не исключается появление договоров смешанного типа, например соединение в одном трудовом договоре условий собственно трудового договора и ученического договора. Нетипичные трудовые договоры, рассчитанные на нестандартные формы организации труда, могут включать в трудовой договор условия, присущие различным видам трудовых договоров, о чем мы более подробно будем говорить в следующих параграфах. Эти виды смешанных договоров впоследствии, возможно, получат специальное правовое регулирование, превратятся в один из самостоятельных видов трудовых договоров. Нельзя не отметить, что появление таких нетипичных трудовых договоров сопровождается попытками теоретического обоснования так называемых полиотраслевых договоров, включающих трудоправовые и гражданско-правовые, административно-правовые условия договоров.

И, в-третьих, здесь следует указать еще на одно ограничение свободы договоров – смешанные договоры не должны снижать уровень гарантий трудовых прав работников, ухудшать их положение по сравнению с действующим законодательством, коллективными договорами.

В трудовом праве в дополнение к основным типам индивидуальных и коллективных договоров могут заключаться иные виды соглашений о труде: договор о полной материальной ответственности, договор о совмещении профессий, должностей, договор о возмещении расходов при использовании личного имущества работника и т. д. Эти договоры существуют постольку, поскольку существует основной договор, «следуют его судьбе». Они могут включаться в содержание основного договора, например трудового договора, превращаясь в дополнительные условия трудового договора или дополнительное соглашение (приложение) к трудовому договору. Таким образом, вряд ли в этой ситуации можно вести речь о смешанном договоре.

К вопросу о полиотраслевых смешанных договорах о труде. Л. С. Таль, в своих ранних работах признававший возможность существования таких договоров, в последних работах оставил данный вопрос открытым, предлагая решить его в законодательном порядке. Он высказывал сомнения в отношении идеи использования применительно к смешанным договорам норм, которые регулируют составляющие его модели договоров. В 20-е гг. ХХ в. практически все ученые отрицали возможность существования смешанных договоров, включающих в себя условия трудового и гражданско-правового. Это касается И. С. Войтинского, Е. Н. Даниловой, А. Ф. Ляха и др. К. М. Варшавский выступал за широкое субсидиарное применение общих норм договорного права к трудовым договорам, но о смешанном типе трудовых договоров прямо не высказывался. В то же время В. М. Догадов утверждал, что бывают случаи, когда трудовой договор нельзя отличить от договора подряда. Он считал, что это некий третий (промежуточный) тип договора, который должен подвергнуться регламентации в положительном праве. В настоящее время эта проблема вновь стала актуальной.

В связи с распространением практики применения заемного труда специалистами гражданского права предпринимаются попытки обоснования нового вида договора – «договор предоставления персонала». Так, И. Шиткина считает, что это смешанный договор, специально не предусмотренный ГК РФ, соединяющий в себе элементы различных гражданско-правовых договоров и элементы трудового договора. Подобные попытки обоснования смешанных договоров имеют место и в отношении договоров с руководителями организации, членами коллегиальных исполнительных органов организации, профессиональных спортсменов. Так, появились разработки теории предпринимательского договора с руководителем юридического лица. Например, Т. В. Кашанина ввела новое, по ее мнению, понятие трудового контракта как коммерческого договора по поводу купли-продажи рабочей силы и ее использования, который сочетает в себе элементы трудового договора и договора подряда. Никто не отрицает особого правового статуса руководителя хозяйственного общества, но предлагаемый цивилистами вариант решения проблемы не выдерживает критики, о чем мы уже писали в т. 1 настоящего курса, когда рассматривали проблемы сферы действия норм трудового права.

У концепции полиотраслевых (смешанных) договоров находятся сторонники среди не только ученых-цивилистов, но и ученых-трудовиков. Так, в «Курсе российского трудового права» авторы, рассматривая возможность включения в трудовой договор гражданско-правовых условий, констатируют: «Трудовой договор приходится признать своего рода комплексным юридическим фактом и комплексным источником права. Как комплексный юридический факт трудовой договор порождает и трудовые, и гражданско-правовые правоотношения; как из комплексного источника права из трудового договора вытекают субъективные права и обязанности разной отраслевой принадлежности». К сожалению, какого-либо обоснования столь новаторским положениям в названном курсе мы не находим.

По нашему мнению, конструкция смешанного предпринимательского договора, содержащего признаки трудового договора и договора подряда, не обоснована с позиций как трудового, так и гражданского законодательства. Институт смешанных договоров в гражданском праве имеет отношение только к различным видам гражданско-правовых договоров (ст. 421 ГК РФ). Из содержания указанной статьи не вытекает возможности заключения смешанного договора, включающего договоры различных отраслей права, т. е. межотраслевого смешанного договора.

Основной проблемой смешанных договоров является соотношение в его содержании разноотраслевых условий. Речь идет о случаях, когда, к примеру, гражданско-правовые условия ограничивают, снижают уровень осуществления трудоправовых условий. Заявление о смешанной природе заключенного договора не дает ответа на поставленный вопрос.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» дается разъяснение в отношении споров по поводу неисполнения или ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения). Несмотря на то что эти условия включены в содержание трудового договора, по мнению суда, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами. Из этой констатирующей положение вещей позиции Верховного Суда вытекает общий вывод о незапрещенности включения в содержание трудового договора гражданско-правовых условий. Если идти дальше, то допускается и возможность существования смешанных трудовых договоров, в содержание которых включаются гражданско-правовые обязательства. Таким образом, под общей «шапкой» трудового договора могут находиться условия, которые регулируются различными отраслевыми нормативными актами.

Между тем это правоположение (официальное толкование) Верховного Суда РФ фактически вносит элементы новизны в правовое регулирование трудовых отношений. Обоснованность такого толкования ТК РФ вызывает у нас возражения.

Во-первых, трудовой договор не может быть по содержанию смешанным, разноотраслевым. Необходимо разграничивать договор как документ и договор как юридический факт. Договор как документ – материальный носитель информации, может включать договоренности сторон разной отраслевой принадлежности. Однако не существует смешанных, разноотраслевых правоотношений. Поэтому трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения, в то время как гражданско-правовые обязательства – основанием возникновения именно гражданско-правовых отношений. В содержание трудового договора включаются только условия труда и его оплаты, и порождает такой договор трудовые права и обязанности сторон (ст. 21, 22 ТК РФ). Иные условия, которые не носят трудоправового характера, порождают права и обязанности другой отраслевой принадлежности. В этой связи прекращение трудового договора прекращает только трудовые правоотношения, гражданско-правовые отношения (например, по поводу предоставления жилья за счет работодателя) сохраняют свою силу и прекращаются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Во-вторых, трудоправовые и иные условия договора могут быть объединены в одном документе-договоре. Наименование этого документа трудовым договором будет свидетельствовать лишь о том, что трудоправовые условия являются основными, определяющими в договоре, а иные (чаще всего гражданско-правовые условия) являются производными. Последние не должны снижать уровень, ограничивать трудовые права работника, изменять сущность договора. Это требование вытекает из отраслевого принципа запрета ухудшения положения работника по сравнению с трудовым законодательством.

В-третьих, не исключена и прямо противоположная ситуация. Например, в случае заключения гражданско-правового договора на выполнение подрядных работ стороны вправе включить в договор иные условия трудоправового характера. Стороны могут предусмотреть в этом договоре возможность субсидиарного применения норм трудового права о рабочем времени, оплате сверхурочных работ, оплачиваемых отпусках и т. д. Это не противоречит гражданско-правовым принципам, согласно которым стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. На основе этого принципа трудоправовые условия приобрели характер гражданско-правовых условий.

Подведем итоги

1. Критериями видовой дифференциации договоров о труде, которые имеют не только теоретическое, но и практическое значение, служит деление договоров о труде по следующим основаниям: 1) по форме реализации трудовых прав – на индивидуальные и коллективные; 2) по отношению к трудовому договору – на основные (трудовые договоры) и производные (иные соглашения о труде); 3) по срокам – на соглашения, заключаемые на неопределенный срок, и срочные; 4) по категориям работников и работодателей и содержанию договора (сферам трудовой деятельности) – на трудовые договоры с педагогическими, медицинскими работниками, работниками транспорта и др.; 5) по степени обязательности заключения хотя бы для одной из сторон – на свободные и обязательные; 6) по форме занятости – на типичные и нетипичные трудовые договоры.

2. Разграничение типичных и нетипичных трудовых договоров не исключает выделения так называемых смешанных отраслевых договоров о труде (например, договоров, сочетающих условия трудового договора и ученического договора). Межотраслевые (полиотраслевые) договоры о труде как юридический факт, обязательство не имеют под собой оснований. Их можно рассматривать только в ключе общего письменного документа, включающего условия различных по отраслевой принадлежности договоров (например, трудового договора и гражданско-правового договора), которые порождают соответственно различные отраслевые правоотношения.

3.2. Трудовой договор как базовая отраслевая юридическая конструкция: эволюция в индустриальную эпоху

В каждой отрасли права существуют устоявшиеся конструкции, модели, выраженные в нормах права. Теория юридических конструкций была обоснована школой конструктивной юриспруденции, представителем которой являлся немецкий юрист Р. Иеринг. В дореволюционной юридической науке Н. М. Коркунов по поводу роли юридических конструкций писал: «Если бы изучение права ограничивалось одним толкованием, то не только юристам каждого отдельного государства, но даже каждому новому поколению юристов одной и той же страны приходилось бы начинать дело изучать сызнова, так как законы меняются быстрее людских поколений. Между тем, несмотря на разнообразие и изменчивость права, в нем есть и постоянные, по крайней мере, более устойчивые элементы, не меняющиеся с каждой переменой законодательных определений». К таковым и относятся юридические конструкции. Юридическая конструкция представляет собой некую идеальную модель, которая должна отражать структурное строение правоотношений, юридических фактов или их элементов, правонарушений. В современной литературе А. Ф. Черданцев выделяет три аспекта понимания юридических конструкций: во-первых, в качестве метода познания права, во-вторых, средства построения нормативного материала, в-третьих, юридические конструкции служат средством толкования и установления значимых фактов в процессе реализации норм права. Будучи выраженными в нормах права, юридические конструкции становятся нормативными юридическими конструкциями. По этому поводу С. С. Алексеев отмечал, что «юридические конструкции представляют собой специфическое построение нормативного материала, соответствующее определенному типу или виду сложившихся правоотношений, юридических фактов, их связи между собой». Наука трудового права использует юридические конструкции как метод догматического изучения права. Она изучает, анализирует юридические конструкции, закрепленные в трудовом законодательстве, выявляет их несовершенные стороны и одновременно обосновывает новые, отвечающие современным реалиям. В тех случаях, когда применяемая в законодательстве юридическая конструкция не имеет необходимого теоретического обоснования, неизбежны ее противоречивые толкования на практике.

В каждой отрасли права используются как общеправовые конструкции (состав правонарушения, правосубъектность сторон правоотношения и др.), так и отраслевые. Во всех отраслях права и отраслевых юридических науках имеются базовые юридические конструкции, определяющие отраслевую самостоятельность этих правовых образований. Для трудового права это трудовой договор. Трудовой договор как базовая отраслевая юридическая конструкция объединяет и связывает воедино все структурные подразделения трудового права (рабочее время и время отдыха, охрану труда, заработную плату и т. д.). Юридическая конструкция трудового договора свидетельствует о ее отраслевом юридическом своеобразии. Она не совпадает по многим признакам с конструкцией гражданско-правового договора. То же самое можно сказать в отношении особой юридической конструкции коллективного договора, совмещающего признаки договора и локального нормативного акта.

Теория трудового договора лежит в основе принятой законодателем конструкции данного договора.

Конец XIX – начало ХХ в. – период доктринального обоснования юридической конструкции трудового договора. Первая попытка «обнять всю область договоров о труде независимо от лиц, его заключивших, от свойств обещанной работы и от отдельных сложившихся в жизни типов» была предпринята немецким ученым Х. Данквардом в двух журнальных статьях, опубликованных в 1874 и 1875 гг. Примечательно, что на эти статьи обратили внимание многие русские цивилисты. Понятие «трудовой договор» тогда отсутствовало в положительном праве, а фиктивно считалось, что юридическим фундаментом всех договоров о труде являются три основных типа договора, пришедших в несколько измененном виде из римского права: личный наем, подряд и поручение.

Первым о необходимости единого понимания правовой природы труда начал писать профессор Боннского университета В. Эндеманн. В 1896 г. он сделал прямой вызов ученому миру, обратив внимание на ту услугу науке, которую оказал бы тот, кто бы взял на себя исследование сделки о труде во всех его многообразных проявлениях. Первым ответом на призыв В. Эндеманна стал двухтомный труд его соотечественника Ф. Лотмара (т. 1, 1902 г.; т. 2, 1908 г.), который был посвящен договорам о труде по гражданскому праву Германской империи. Ф. Лотмар (1850–1922 гг.) провозгласил необходимость «единого понимания труда». В. Эндеманн в своей новой работе (1903 г.) также выделил общую группу «сделок о труде». Но всесторонне понятие трудового договора обосновал уже Ф. Лотмар. Он насчитал до 18 видов договоров, которые являются разновидностью единого договора о труде, подробно рассмотрел их условия, прежде всего срок, форму, оплату и др. Им было выделено два основных элемента трудового договора: обещание работы и вознаграждение. Отсюда трудовой договор был определен как двусторонний обязательный договор об исполнении одной стороной работы и другой стороной – представление вознаграждения за оную. Сторонами договора определялись «работодатель» и «работополучатель» (в русском варианте – работник). Работа определялась как «деятельность человека, способная служить для удовлетворения чужой потребности и по указанию опыта где-либо и когда-либо вознаграждавшаяся». Эта деятельность не должна была противоречить нормам морали и права.

Таким образом, одной из главных заслуг Ф. Лотмара является обоснование широкой концепции трудового договора, которой охватываются любые договоры о труде, если иное прямо не предусмотрено правовыми нормами. Другими словами, эти договоры о труде, объединяемые общими признаками, обособлялись в особую группу договоров, природа которых отличалась от природы классических гражданско-правовых договоров (договоров подряда и поручения). Поэтому он отрицал возможность существования смешанных договоров, в содержание которых наряду с обещанием работы и вознаграждения (условиями трудового договора) входят элементы других договоров (подряда, поручения и т. д.). Кроме того, он разграничивал самостоятельный (прежде всего, предпринимательский) и несамостоятельный (на основе трудового договора) труд, что являлось еще одним аргументом в пользу самостоятельности и обособления трудовых договоров от иных гражданско-правовых договоров. Страстный призыв Ф. Лотмара не отделять труд от человеческой личности и необходимости ставить последнюю в основание любых отношений встретил понимание у многих русских юристов. Отметим, что один из первых российских ученых-трудовиков В. М. Догадов считал Ф. Лотмара основателем науки трудового права как особой отрасли юриспруденции.

Большинство первых ученых-трудовиков констатировали упрощенную схему отношений по договорам найма труда. По сути, все ГК регламентировали обмен труда на заработную плату. Французский юрист П. Бюро в своем исследовании «Рабочий договор и профсоюзный синдикат» (1902 г.) отмечал тенденции к отождествлению рабочего договора и договора купли-продажи, но «…это почти полное уподобление продажи труда продаже каменного угля или кипы хлопка не встретит скоро признания со стороны всего просвещенного люда». Правовое нормирование найма отдельных категорий работников также не разрешало общей проблемы. В этой связи Ф. Лотмар, П. Пик, А. Шустер-Боннет, а в России Л. С. Таль последовательно выступали за законодательное и доктринальное обособление единого договора о труде, который обозначался различными терминами (рабочий, фабричный, трудовой).

Дискуссия о трудовом договоре была отмечена российскими учеными, а вскоре и активно подхвачена. Первые теоретические статьи на эту тему были подготовлены уже в 80–90-х гг. XIX в. Но совершенно особое место среди них занимает научная публикация Р. А. Дистерло. Во-первых, в ней затронуты практически все основные вопросы теории трудового договора, которые остаются в центре внимания исследователей и в настоящее время. При этом догматический анализ сочетался с исследованием современного автору российского и зарубежного законодательства. Во-вторых, она написана почти современным юридическим языком, просто и ясно. Это выгодно отличает исследования Р. А. Дистерло от работ того времени. В-третьих, некоторые выводы исследователя и в настоящее время не утратили своей актуальности.

Это тем более замечательно, что российский ученый рассматривал достаточно частный вопрос о найме на сельскохозяйственные работы по закону и обычному праву России. Но этот случай он считал частным проявлением найма труда, в связи с чем поставил перед собой две задачи: построить юридическую систему отношений, обнимающих все случаи по найму труда, и системно изложить юридические моменты в найме труда по действующему в России законодательству. Поразительно и то, что к 1886 г., когда была написана эта работа, специальные исследования по теме ограничивались уже упомянутыми статьями Х. Данквардта да фрагментарными суждениями ряда цивилистов, в том числе К. Д. Кавелина, К. П. Победоносцева, П. А. Маркова и др. Л. С. Таль в этот год только поступал на юридический факультет Московского университета, а Ф. Лотмар и В. Эндеманн лишь начинали свою академическую карьеру. В этой связи не будет преувеличением назвать Р. А. Дистерло одним из пионеров исследований проблем трудового договора.

Вернемся к выводам российского ученого, не утратившим своего значения.

По своей природе труд неотделим от человека, его связь с человеческой личностью создает для него особое юридическое положение. Отсюда вытекает необходимость определения пределов власти над человеком. Эти пределы могут быть двух видов: частные, определяемые соглашением сторон, и публичные, определяемые государственной властью. При этом соглашения сторон не могут нарушать публичного веления. Главное отличие найма услуг от вещного найма – в предмете договора. По договору найма услуг в его качестве выступает процесс труда, живой труд, а при вещном найме – пользование вещью. По этому же критерию отличается личный найм от договоров подряда и заказа, предметами которых является желаемый результат труда, т. е. чаще всего та же вещь. Труд же вещью не является. Р. А. Дистерло подчеркивал классическое, еще со времен Древнего Рима, различие договоров по найму работ и услуг между locatio conductio operarum и locatio conductio operis. Степень подчиненности работников в договорах первого вида была существенно больше. Отсюда была выведена следующая схема договора найма: 1) наем имущества; 2) наем труда. Последний распадается на: а) срочный наем труда, или так называемый личный наем; б) наем на определенное предприятие, который делится на подряд и урочную работу, или заказ. При этом договоры о труде могут содержать смешанные условия вышеназванных договоров.

Договоры найма труда (договоры о труде) всегда являются договорами обоюдными и возмездными, где обязательными элементами выступают обязанность работника (слуги) предоставить труд и встречная обязанность работодателя (хозяина) оплатить этот труд в заранее установленном размере. В связи с этим Р. А. Дистерло не согласился с Х. Данквардтом, относившим договор подряда к торговым поставкам. Все договоры личного найма через общий предмет договора создают отношения общего типа (труд фабричный, домашней прислуги, врача и др.). Следовательно, это юридически однородные договоры о труде, что не исключает их дифференциации и особенностей правового регулирования согласно Уставу фабричному, Правилам о найме бурлаков, Временным правилам для найма сельскохозяйственных рабочих и др.

Была предложена следующая структура предположений юридического отношения, основанного на трудовом договоре, т. е., по сути, структура трудового правоотношения:

а) субъекты (стороны) – рабочий (нанимающийся) и хозяин (наниматель). Данные субъекты должны иметь личную способность к вступлению в договор найма, иными словами, обладать правоспособностью и дееспособностью;

б) юридический факт, устанавливающий связь между лицом и правоотношением. Таковым является договор личного найма. Условия действительности договора относятся к способу соглашения; его цели; его предмету, т. е. самим условиям, на которые стороны соглашаются; к форме, в которой соглашение выражается. Одним из условий действительности сделки признается дееспособность вступивших в нее лиц. Здесь можно усмотреть все четыре условия порочности сделки: по субъектам, форме, содержанию, воле;

в) содержание правоотношения, которое составляют права хозяина и обязанности работника, которым корреспондируют обязанности хозяина и права работника;

г) юридическая судьба правоотношения, т. е. его возникновение, изменение и прекращение.

Было выделено два вида работодателей: юридические и физические лица. Первые могли вступать в отношения найма в силу своего статуса. На дееспособность физических лиц – нанимателей влияют две группы свойств: естественные и социальные. Первые связаны с полом, возрастом, здоровьем (психическим состоянием), вторые – с подданством, сословной принадлежностью, местом жительства, семейным положением. Дееспособность рабочего связана с теми же свойствами, что и нанимателя – физического лица. При этом особо подчеркивалось, что в силу личного характера данного договора в нем в принципе не допускается перемена лиц, вследствие чего наниматель не может передать договор другому лицу, а работник обязан лично исполнять принятые обязательства.

Говоря об условиях действительности договора личного найма, Р. А. Дистерло подчеркивал следующее. Во-первых, по способу соглашения договор личного найма может быть только свободным соглашением сторон. Во-вторых, целью договора является представление результата исполненного договора, которое побудило лицо к вступлению в него, т. е. представление труда за определенное вознаграждение. В-третьих, предметом договора выступают круг работ, подлежащих исполнению, и плата за него. Отсутствие условий о размере платы не делает договор ничтожным. В этом случае данное условие замещает обычно принятый в данной местности размер платы за данный вид работ. В-четвертых, форма договора по действующему законодательству могла быть как устной, так и письменной. Последнюю могла заменить рабочая книжка, если в ней прописывались условия договора, подписанные сторонами.

По мнению Р. А. Дистерло, срок договора мог определяться трояко: конкретной датой, завершением выполнения определенного объема работы, наступлением определенного события. Начало работы определялось самими сторонами. Но если этот срок не был указан, то это мог быть момент заключения договора. Эти положения он выводил не только посредством теоретического толкования и анализа действующего законодательства, но и из норм мусульманского и обычного права.

Р. А. Дистерло затронул и такую проблему, как нормирование труда, которое должно служить основанием для определения размера его оплаты. Это нормирование он связал с двумя критериями: экстенсивным, т. е. продолжительностью отработанного времени, и интенсивным, т. е. объемом выполненной работы за единицу времени. По его мнению, нормирование труда основано на комбинировании экстенсивных и интенсивных показателей. Особо подчеркивалось, что работник не может отказаться от выполнения установленных по найму работ или законных требований хозяина, а последний не может требовать выполнения работ, не установленных в договоре найма. В данном случае речь идет об определенности и стабильности трудовой функции работника и запрете в одностороннем порядке изменять это условие трудового договора.

Основные обязанности работника он определял как три группы обязанностей: 1) явиться к назначенному сроку на работу; 2) прослужить у хозяина все установленное время; 3) непрерывно работать в течение определенного времени в пользу хозяина. При этом констатировалось, что ответственность за их неисполнение носит гражданско-правовой характер, но предпочтительнее, чтобы она сводилась только к расторжению трудового договора и возвращению взятых вперед денег. Денежные взыскания рекомендовалось осуществлять из заработка работника, хотя законодательство допускало даже арест и телесные наказания. Специально подчеркивался принцип ответственности работника только за виновные действия, тогда как невиновные нарушения (по болезни) могут вести только к возврату полученного, но не отработанного жалованья. При этом за вред, причиненный работником при исполнении приказаний хозяина, отвечает сам хозяин.

В качестве основных обязанностей работодателя выделялись: 1) принятие хозяином явившегося на работу; 2) доставление работнику работы и содержание его в течение всего срока найма; 3) вознаграждение работника условленной платой; 4) иные обязанности по отношению к лицу и имуществу рабочего (в том числе не нарушать права этого лица).

В. Г. Яроцкий само понятие фабричного законодательства конструировал исходя из его договорной природы. Он определял его как «совокупность законодательных норм, регулирующих условия найма и работы». Этот российский ученый одним из первых поставил проблему о наличии господства над личностью в договорных отношениях, опосредующих несамостоятельный труд. Это, по его мнению, требовало вмешательства государства в сторону более четкой регламентации широкого круга вопросов начиная от периодичности выплаты заработной платы, продолжительности рабочего дня, определения специфики труда женщин и детей и др.

В предшествующих исследованиях нами уже анализировались позиции российских цивилистов относительно правовой природы договора найма труда. Здесь же отметим, что К. П. Победоносцев (1827–1907 гг.) предмет договора личного найма определил как «личный труд, личные работы и услуги: они составляют (вместе со знанием и искусством) имущество рабочего человека, которое отдается в наем, в пользование нанимателя». Разновидностью личного найма являлся наем для определенных работ. В целом он рассматривал проблему в рамках действующих на тот момент нормативных правовых актов (ст. 86–156 Устава о промышленности (изд. 1893 г.), ст. 1352–1359 Уложения о наказаниях и др.). Сторонами такого договора найма выступали хозяин и слуга (рабочий). Здесь уже проводится различие между личным наймом под надзором хозяина (прообраз трудового договора) и личным наймом без подчинения (для приобретения изделий, производимых трудом, т. е. договор подряда). К. П. Победоносцев отмечал: «Нельзя закупить личный труд человека, можно только нанять его». Другой отечественный цивилист, И. В. Гессен (1865–1943 гг.), особо отмечал личную зависимость в договоре личного найма одной стороны (работника) и неравноправие сторон, что должно было быть учтено законодателем. Он полагал обязательным правовое закрепление срочности договора о личном найме. По сути, И. В. Гессен высказал мысль о необходимости особого регулирования договора личного найма в рамках гражданского права.

Первоначально как на Западе, так и в России ученые-цивилисты традиционно рассматривали труд как один из объектов гражданских правоотношений, практически не выделяя или только констатируя его специфику. В Германии к этой группе можно было причислить Г. Ф. Пухту и Б. Виндшейда, чьи труды хорошо были известны в России. Но первый из них упоминал категорию «прав на чужую личность», противопоставляя им права на чужие действия и на собственную личность. Личность при этом не могла быть приравнена к вещи и поглощена. Оба немецких ученых подчеркивали связь «права над личностью» с лежащими на их обладателе обязанностями и тем самым квалифицировали их, в сущности, как правоотношения. Уже здесь есть внутренне противоречивые положения, не позволяющие свести труд только к положению товара, отождествив пользование им с пользованием личностью работника. Отметим, что эти немецкие ученые были специалистами по римскому праву, что не могло не сказаться на их взглядах на правовое регулирование труда.

Подчеркнем отсутствие регламентации договора личного найма в российском положительном законодательстве XIX в. В этой связи именно российские цивилисты исходя из практических нужд дали его первую дефиницию. Так, в решении Гражданского департамента Правительствующего Сената в 1875 г. указывалось: «Договор личного найма есть соглашение о принятии на себя нанявшимся исполнения в пользу нанимателя личных работ, услужения, должностей и вообще личного труда, физического или умственного». При этом четкого разграничения между собственно личным наймом и принятием заказа ремесленником, который тяготел к договору подряда, первоначально не проводилось. Между тем сенатор В. Л. Исаченко, а вслед за ним и многие другие цивилисты в число квалифицирующих признаков договора личного найма включали личное исполнение работы и подчинение воли нанявшегося воле нанимателя.

Вероятно, самым известным сторонником традиционных подходов благодаря его научной полемике с Л. С. Талем можно считать А. М. Гуляева. Позиция этого цивилиста была наиболее определенной, хотя со временем и менялась. Сначала он твердо придерживался мнения о необходимости руководствоваться римским правом, выработавшим конструкцию договора найма труда. А. М. Гуляев считал эту конструкцию образцом для современного права, хотя и с определенной корректировкой. Это был даже шаг назад, поскольку в римском праве четко не разграничивался имущественный и личный наем, тогда как в российском гражданском праве договор личного найма наряду с договорами подряда, хранения и поручения регламентировались отдельным разделом «Личные обязательства» Свода гражданских законов. По мнению Л. С. Таля, после выхода книги Ф. Лотмара «Договор о труде по гражданскому праву Германской империи» (1908 г.) становится очевидным, что «договоры о труде составляют особую группу, резко отличающуюся от всех остальных имущественных сделок. Едва ли после книги Ф. Лотмара будет повторяться сближение личного найма с имущественным (позиция А. М. Гуляева) или с товариществом и подрядом с поставкою или изображение договора о труде в виде конгломерата других договоров». Как видим, наш известный соотечественник в этой части дал не совсем верный прогноз, и до сих пор есть желающие стать последователями традиционалистов. Впрочем, позиция А. М. Гуляева впоследствии несколько трансформировалась, и он отмечал: «Когда объектом возмездного пользования являются услуги, как таковые, безотносительно к конечному их результату, то такой договор носит название личного найма». При этом он ссылается и на свою уже упомянутую работу 1893 г., и на исследования Л. С. Таля, который утверждал совершенно иное: «Правовой формой для такого приспособления рабочей силы одного человека к задачам другого и служит трудовой договор». Последний здесь понимается уже не как разновидность личного найма, а как отдельный вид договора. Таким образом, А. М. Гуляев признает сложность и дискуссионность проблемы: «Действующий закон не дает нам определения договора личного найма, ни общих положений, а имеет в виду конкретные формы этого договора». В качестве его объекта выступают не только услуги и работы, но и должность.

Некоторые из западных и российских цивилистов не говорили о необходимости выделения трудового договора и даже не употребляли этого термина, но именно такой вывод можно сделать из их работ. Так, И. А. Покровский признавал принцип договорной свободы как «верховное начало», но ввел понятие «эластичность договорной свободы», что предполагает принципиальную возможность ее законодательного ограничения. Он был знаком с трудами Ф. Лотмара и других основателей трудового права и высоко о них отзывался, в том числе за гуманизм формируемой отрасли. Он отмечал, что задача права – «найти… средства для защиты экономически слабых», что актуальной задачей договорного права является не только «индивидуализация», но и «солидаризация или социализация».

На Западе в конце ХIХ – начале ХХ в. проблема правового регулирования найма труда не была в науке гражданского права доминирующей, но и не находилась на периферии научного интереса. Об этом можно судить по специальному обзору немецкого профессора П. Ортмана, посвященному частному праву и подготовленному для российской печати. Уже в то время были отмечены труды немца Ф. Лотмара и австрийца Э. Штейнбаха. По меньшей мере о сложности, а затем и о невозможности регулирования трудовых отношений в рамках гражданско-правового договора личного найма писали французские юристы Л. Брокард, А. Глассен, бельгиец Э. Пикар и др. В 1906 г. на съезде немецких юристов в Киле был поставлен вопрос о желательности законодательного нормирования аккордного трудового договора в области промышленности. На это был получен единогласный утвердительный ответ. Но дальнейшее обсуждение было отложено из-за необходимости выяснения сложных вопросов, в том числе о правовой природе тарифного соглашения. Новое французское законодательство о трудовом договоре находилось на обсуждении в Палате депутатов, и специальная комиссия высказалась в 1905 г. за общефранцузское единое законодательство о трудовом договоре. Законопроект был подготовлен в 1906 г., но так и не стал законом.

Русский цивилист Ю. С. Гамбаров считал несостоятельными ссылки на «свободу труда» и свободу договорных соглашений как основание невмешательства государства в отношения между работниками и работодателями. Он считал, что эти ссылки не лучше аргументов некоторых феминистов и феминисток, указывающих на равноправие полов по поводу рабочего законодательства и охраны беременных женщин. Такие сторонники формального равенства выступают против льгот беременным женщинам, ссылаясь на то, что это нарушает равенство между полами. Ю. С. Гамбаров резонно утверждал, что в этом случае идея абстрактного равенства ставится выше интересов человеческой расы. Отсюда очевидный вывод о возможности и необходимости ограничения свободы сторон трудового договора во имя соблюдения прав человека и его свобод.

Отечественный цивилист В. Б. Эльяшевич стал первым в российской науке, кто ввел в научный оборот термин «трудовой договор» в его современном значении. Он дал подробный обзор правового регулирования труда на Западе, проанализировал последние научные работы по данной проблеме Ф. Лотмара, Г. Рюмелина, В. Эндеманна и др. Выводы В. Б. Эльяшевича вполне показательны, и некоторые из них даже сейчас не утратили своей актуальности. Во-первых, «личность нанявшегося надо защищать, и одними диспозитивными нормами не обойтись. Надо прибегать к принудительным нормам». Здесь признание единства частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений очевидно. Во-вторых, «нет вопроса в области гражданского правоведения, на котором отчуждение между теорией и практикой… складывалось бы с такой силой, как на договоре о труде… Трудовой договор становится основой существования все более широких кругов населения, а юристы оперируют критериями, извлеченными из творений римских классиков – учителей права». Действующее законодательство не выходит за рамки найма услуг, что, по его мнению, «убого». Необходимы «единое понятие труда» и его правовая классификация. Таким образом, В. Б. Эльяшевич вполне признавал правовые предпосылки формирования самостоятельной отрасли – трудового права и выделял особый вид договора – трудовой договор.

Отметим, что практически все представители первой генерации ученых-трудовиков, занимавшихся проблемами трудового договора, были по первой научной специализации цивилистами. Это прежде всего Л. С. Таль, И. С. Войтинский, К. М. Варшавский и др.

Очевидно, что центральной проблемой формирующейся науки трудового права на рубеже ХIX–XX вв. стала правовая природа трудового договора (рабочего договора, промышленного рабочего договора). Собственно, с этой проблемы и началась история науки трудового права, пионером которой в России был Л. С. Таль. Отметим, что первоначально он, анализируя французский проект Закона о рабочем договоре 1906 г., считал наиболее адекватным переводу с французского термины не «трудовой договор» и не «договор о труде», а именно «рабочий договор». Проблемы трудового договора стали центральными и в научном творчестве Л. С. Таля. Он в своем учении пошел вслед за Ф. Лотмаром, но взял в качестве предмета исследования «трудовой договор в узком смысле». Он также выделял договоры о самостоятельном (предпринимательском) труде и договоры о несамостоятельном (служебном) труде. Последний означал трудовой договор как регулятор трудовых отношений, «вытекающих из подчинения рабочей силы одного человека целям и власти другого человека». Отсюда логически необходимым элементом такого договора становилось «обещание работы (обещание труда)».

Л. С. Таль первым в отечественной науке выделил четыре основных элемента (признака) трудового договора:

– длительное предоставление рабочей силы, что нельзя отождествлять с предоставлением имущественных благ;

– обещание рабочего приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя;

– подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти;

– обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер.

Первый и второй элементы впоследствии в науке советского трудового права получили наименование личностного (личного, трудового), третий – организационного (авторитарного) и четвертый – имущественного (материального) признаков. Это позволило автору сформулировать определение трудового договора «как всякой сделки (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), по которой одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный и неопределенный срок к его предприятию или хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства».

В дореволюционном российском законодательстве понятие трудового договора отсутствовало. В ст. 42 УПТ (изд. 1913 г.) определялось, что «наем рабочих в фабрично-заводских, горных и горно-заводских предприятиях… совершается на основании общих постановлений о личном найме с дополнениями и изменениями в нижеследующих статьях». Эти статьи касались специфики заключения и расторжения таких договоров, порядка и сроков выплаты заработной платы, особенностей договорных отношений с определенными категориями работников и др. Легальное закрепление юридическая конструкция трудового договора получила уже в советском трудовом законодательстве.

ХХ век – период становления и развития юридической конструкции трудового договора, ее легализации. В первые годы советской власти договорный характер привлечения к труду считался буржуазным пережитком. КЗоТ РСФСР 1918 г. адекватно отражал военно-коммунистические реалии и не содержал определения трудового договора. Более того, в нем определялся порядок привлечения к трудовой повинности (раздел 1) и порядок предоставления труда (раздел 3). Вместо трудового договора законодатель устанавливал три формы применения труда: организованное сотрудничество; предоставление индивидуальных личных услуг; выполнение отдельной, определенной работы (ст. 6). При этом трудовые отношения возникали преимущественно на основании организованного сотрудничества. Авторы Кодекса крайне небрежно отнеслись к его терминологии. Истоки концепции организованного сотрудничества восходят к трудам экономистов первой половины XIX в. Д. Кэри и Ф. Бастиа – сторонников гармонизации интересов труда и капитала. Они подчеркивали, что договорные отношения между работником и работодателем могут создать «усовершенствованную ассоциацию». Эти идеи впоследствии развивал Г. Эренберг, отчасти – австрийские юристы-трудовики Э. Штейнбах и А. Мешлени, считавшие, что трудовой договор создает «хозяйственную организацию». Последний можно рассматривать с правовой точки зрения как договор товарищества. Л. С. Таль справедливо подверг эту концепцию критике, отметив, что не всякая организация с точки зрения права составляет товарищество. К тому же товарищеский договор направлен на достижение общей цели, чего нельзя сказать о трудовом договоре. Вывод Л. С. Таля был категоричен: «Классификация трудового договора как товарищества совершенно лишена почвы…». Таким образом, советское законодательство рецептировало из гражданского права термин, означавший договор о совместной деятельности и не имевший по своей юридической природе ничего общего с правовым регулированием трудовых отношений.

Только КЗоТ РСФСР 1922 г. дал легальное определение трудового договора: «…соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение» (ч. 1 ст. 27). Опираясь на это определение, И. С. Войтинский обосновал следующие признаки трудового договора: 1) несамостоятельный характер труда, предоставляемого в распоряжение нанимателя; 2) предоставление рабочей силы, а не выполнение определенной работы; 3) оплата за труд не менее установленного минимума; 4) определенность трудовой функции с обеспечением соответствующих условий труда; 5) условия договора не могут ухудшать положение работника по сравнению с нормами КЗоТ, коллективного договора и правил внутреннего трудового распорядка; 6) определенность и закономерность (законность) условий трудового договора. Он подчеркивал, что трудовой договор в СССР является организационной формой привлечения к труду, в качестве его основных признаков выделял добровольность найма, предоставление нанимающимся своей рабочей силы в распоряжение нанимателя и возмездность труда.

К середине 20-х гг. ХХ в. практически общепризнанным стало утверждение о том, что «…общие начала обязательственного права, рассчитанные на товарно-имущественный оборот, не могут иметь применение к трудовому договору без некоторых изменений и отступлений, так как мы имеем дело не с имуществом, а с личностью человека, которая стоит вне гражданского оборота и должна быть защищена в своих неотъемлемых правах».

В конце 20-х – начале 30-х гг. ХХ в. договорное начало было практически вытеснено административным регулированием трудовых отношений. В этой связи научный интерес к теории трудового договора существенно снизился, а большинство публикаций до начала 50-х гг. имело преимущественно прикладной и комментаторский характер. Некоторые исследователи вообще предлагали устранить из законодательства понятие трудового договора. С конца 20-х до начала 50-х гг. ХХ в. трудовой договор рассматривался почти исключительно как основание возникновения трудовых правоотношений, содержание которых всецело определялось централизованно. Доктринально трудовой договор определялся как основная форма установления трудовых правоотношений в государственных предприятиях, учреждениях, организациях и как соглашение о работе в качестве рабочего и служащего. С точки зрения правового содержания данные формулировки были явно неполными и не указывали на признаки данного вида договора. Между тем А. Е. Пашерстник увидел здесь преимущественно идеологическую ошибку. Он указывал, что трудовой договор не является фактором, образующим социальную группу рабочих и служащих, так как это привело бы к оценке роли указанного института как классообразующей. Такая критика не имеет к праву никакого отношения.

П. Д. Каминская предприняла попытку вернуться к развернутому определению трудового договора, назвав его договором организованного сотрудничества, по которому рабочий (служащий) обязуется выполнять определенную работу на предприятии (в учреждении, хозяйстве), а предприятие обязуется организовать труд и выплачивать вознаграждение по заранее установленным нормам, по количеству и качеству труда. В этом определении не было указания на обязанность работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка и работодательской власти. Отметим, что уже в своих ранних работах П. Д. Каминская признавала зависимость работника от работодателя, зависимый характер наемного труда. В советский период подчинение работодательской власти включал в признак трудового договора только И. С. Войтинский.

Очевидна и излишняя идеологизация данного определения через понятие «организованное сотрудничество». Примечательно, что А. Е. Пашерстник и А. С. Пашков отрицали необходимость такого дополнения, считая, что «организованное сотрудничество» присуще всем без исключения договорам в советском праве. Эта во многом надуманная проблема занимала непропорционально большое место в научных исследованиях. Мы уже указывали, что понятие организованного сотрудничества, легализованное в КЗоТ 1918 г., было формально рецептировано из гражданского права как производное от простого товарищества и договора о совместной деятельности. При этом оно получило иное правовое наполнение, что отражало небрежное отношение советского законодателя к юридической терминологии. В советских исследованиях данная проблема порой выходила на первый план, и из нее делались неадекватные выводы. Так, А. Е. Пашерстник, а вслед за ним и А. С. Пашков утверждали, что обязанность организовать труд лежит не только на администрации, но и на каждом работнике. К. А. Абжанов по этому поводу писал: «Организованное сотрудничество сторон трудового договора основано на экономическом, социально-политическом и моральном превосходстве социалистического строя над буржуазным… Полное совпадение интересов рабочих и служащих и предприятия является той материальной и моральной базой, на которой зиждется сотрудничество сторон трудового договора».

А. Е. Пашерстник в качестве признаков трудового договора выделял: 1) привлечение к труду по соглашению сторон; 2) установление заранее рода работы, что охватывает и признак подчинения сторон трудового договора внутреннему трудовому распорядку; 3) уплату вознаграждения в соответствии с количеством и качеством труда по заранее установленным расценкам; 4) обеспечение условий труда в соответствии с требованиями законодательства. В этой связи трудовой договор определялся как соглашение, по которому трудящийся обязуется выполнять работу определенного рода, а предприятие (учреждение) обязуется выплачивать вознаграждение за выполненную работу в соответствии с количеством и качеством труда по заранее установленным нормам и обеспечить трудящемуся условия труда в соответствии с требованиями законодательства.

А. С. Пашков свел признаки трудового договора к трем традиционно выделяемым в отечественной науке: 1) предметному (выполнение работы по определенной специальности, квалификации, должности); 2) организационному (подчинение исполнителя работы внутреннему трудовому распорядку предприятия); 3) имущественному (оплата труда по заранее установленным ставкам, окладам, расценкам).

Ф. М. Левиант обоснованно утверждала, что определение трудового договора, закрепленное в КЗоТ 1922 г. (ст. 27), устарело как терминологически, так и по существу. Она отмечала отсутствие наемного труда в условиях социалистического способа производства, когда рабочий, по ее словам, не лишен орудий и средств производства, а владеет ими совместно со всем народом. Вместе с тем она, как и большинство авторов, в качестве основных признаков правового понятия трудового договора называла включение работника, заключившего трудовой договор, в трудовой коллектив предприятия; выполнение работником определенной трудовой функции; его подчинение в процессе работы установленному трудовому распорядку. Она справедливо полагала, что предложенный А. Е. Пашерстником и С. С. Каринским признак вознаграждения за труд также следует считать существенным признаком трудового договора. В этой связи она дала определение трудового договора как соглашения между рабочим (служащим) и предприятием (учреждением), по которому рабочий принимает на себя обязательство выполнять определенную работу на предприятии с соблюдением правил внутреннего трудового распорядка, товарищеской взаимопомощи и сотрудничества, а предприятие обязуется предоставить рабочему работу обусловленного рода, выплачивать заработную плату, обеспечивать условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, и все иные условия, благоприятные для здоровья, высокопроизводительного труда и участия в управлении производством. Ф. М. Левиант особо подчеркнула, что во всех случаях возникновения трудовых правоотношений в силу предписания органов государственного управления трудовой договор являлся неотъемлемым элементом юридического состава, связанного с возникновением и существованием трудового правоотношения. По ее мнению, трудовые отношения, возникающие на основании административного акта, не теряли своего договорного характера.

Относительно новым признаком трудового договора, предложенным советскими учеными, можно считать включение лица, заключившего такой договор, в личный состав предприятия для выполнения там определенной трудовой функции. Данный признак обозначался уже в начале ХХ в. немецкими учеными Г. Зинцгеймером и Х. Поттгофом, которые писали о лично-правовой зависимости работника от работодателя в контексте того, что это необходимо для объединения отдельных лиц к совместному действию. Это соответствует и тому, что трудовое право регулирует не единичный, а кооперированный труд. Примечательно, что об этом же писал К. Маркс в «Капитале», а затем Н. Г. Александров акцентировал на этом внимание при анализе научного наследия немецких ученых. Вместе с тем данный признак можно признать самостоятельным, хотя термины «личный состав» или «штат предприятия» достаточно многозначны.

Трудовой договор в советский период традиционно продолжал считаться только основанием возникновения трудового правоотношения, тогда как его содержание определялось почти исключительно законодательством. Такая конструкция сохранилась и в КЗоТ РСФСР 1971 г. Согласно ст. 15 «трудовой договор есть соглашение между трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие… обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон». Это в общем прогрессивное определение сводилось почти к нулю ст. 5 КЗоТ, согласно которой условия договоров о труде, не только ухудшающие, но и иным образом противоречащие законодательству Союза ССР и РСФСР о труде, признавались недействительными. Таким образом, в ст. 15 можно было бы ограничиться упоминанием только законодательства о труде, так как коллективные договоры и соглашения сторон по смыслу ст. 5 могли только дублировать его, не ухудшая и не улучшая. В этой связи исследователи были ограничены преимущественно частными проблемами и формальной стороной договорных отношений, хотя и проблемам теории уделялось определенное внимание.

Принципиальные изменения произошли только после принятия Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 5 февраля 1988 г. и Закона РФ от 25 сентября 1992 г., согласно которым была принята новая редакция ст. 5 КЗоТ 1971 г., определявшая, что администрация предприятия, учреждения, организации совместно с советом трудового коллектива и соответствующим выборным профсоюзным органом вправе устанавливать за счет собственных средств дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и социально-бытовые льготы для работников коллектива или отдельных категорий работников. Закон РФ от 25 сентября 1992 г. внес в ст. 15 КЗоТ изменения, легализовавшие понятие «трудовой контракт», что вызвало дискуссию о соотношении понятий «трудовой договор» и «трудовой контракт», которая в конечном итоге привела к общему мнению: признанию синонимичности данных понятий. Названные изменения в КЗоТ и расширение договорных начал в правовом регулировании трудовых отношений активизировали интерес ученых к проблемам трудового договора.

ТК РФ определил трудовой договор как соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56). Таким образом, в этом определении нашли отражение все три основных элемента трудового договора: личностный, организационный и имущественный, а также единство публичных и частноправовых начал в регулировании трудовых отношений.

В постсоветский период в теории трудового права наметилась тенденция связывать становление рыночной экономики с возможностью сближения правового регулирования трудового и гражданско-правового договора, опосредующего осуществление работ или оказание услуг. Отдельные ученые поспешили заявить о необходимости «поглощения» трудового права гражданским. Более умеренная позиция заключалась в утверждении о возможности применения к трудовым договорам цивилистической конструкции сделки и выведении родового понятия трудоправовой сделки, о чем уже говорилось выше. При этом договоры в трудовом праве рассматриваются в нескольких аспектах, а именно: в качестве источника права, юридического факта, правоотношения, акта реализации права.

Подведем итоги

1. На Западе в конце ХIХ – начале ХХ в. проблема правового регулирования найма труда не была в науке гражданского права доминирующей, но и не находилась на периферии научного интереса. Пионерами в данной области можно признать немцев В. Эндеманна, Ф. Лотмара, француза П. Пика, австрийца Э. Штейнбаха и др. Практически все представители первой генерации отечественных ученых-трудовиков, занимавшихся проблемами трудового договора, были по первой научной специализации цивилистами. Это прежде всего Л. С. Таль, Р. А. Дистерло, И. С. Войтинский, К. М. Варшавский, а также В. Б. Ельяшевич и др. С их трудами связано доктринальное обособление трудового договора в ряду гражданско-правовых договоров.

2. Л. С. Таль первым в отечественной науке выделил четыре основных элемента (признака) трудового договора: длительное предоставление рабочей силы, что нельзя отождествлять с предоставлением имущественных благ; обещание рабочего приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя; подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти; обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер.

Это позволило ему сформулировать определение трудового договора «как всякой сделки (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), по которой одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный и неопределенный срок к его предприятию или хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства».

3. Советское учение о трудовом договоре шло от отрицания буржуазной сущности этого понятия до его законодательного закрепления через указание трех его основных признаков: личного, организационного и имущественного. Нашли они отражение и в действующем трудовом законодательстве (ст. 56 ТК РФ).

Купить

Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. Учебник. 2-е издание

Данное учебное пособие является комплексным исследованием учений о договорах в сфере семейного права, трудового права и права социального обеспечения. Эти договоры имеют общую с гражданско-правовыми договорами цивилистическую основу, но в то же время обладают существенными отличиями от них. Эти отличия обусловлены единством частных и публичных начал в правовом регулировании семейных, трудовых и социально-обеспечительных отношений. Изложение учений об отраслевых договорах дается в связи с теорией сделок и в контексте формирующегося общеправового учения о договорах с привлечением обширного нормативного материала. Выявляются и анализируются междисциплинарные, "пограничные" сферы договорного регулирования. Особое внимание уделено рассмотрению актуальных, но малоизученных проблем договорного регулирования, таких как условия действительности договоров, договоры в репродуктивной сфере, трудовые и коллективные договоры, социально-обеспечительные обязательства и др. Пособие предназначено для студентов, обучающихся по специальности 030501 Юриспруденция очной и очно-заочной форм обучения, преподавателей и аспирантов, а также для практических работников-юристов.

209

Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. Учебник. 2-е издание

Внимание! Авторские права на книгу "Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. Учебник. 2-е издание" (Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н.) охраняются законодательством!

Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. Учебник. 2-е издание

Оглавление

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 3. Договоры в трудовом праве

3.1. О многообразии договорных отношений в трудовом праве и классификация договоров о труде

3.2. Трудовой договор как базовая отраслевая юридическая конструкция: эволюция в индустриальную эпоху

ЛитГид

Помощь

Книги

ЛитГид в соцсетях