Брак по российскому семейному праву. 2-е издание

Тарусина Н.Н.

Возрастное ограничение: 12+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 15.04.2014 ISBN: 9785392150137 Язык: Объем текста: 259 стр. Формат: epub

Оглавление

Предисловие

Глава I. Брачное право России. История вопроса

Глава II. Сущность брака. Цивилистические концепции

Глава III. Недействительность брака

Глава IV. Прекращение брака

Вопросы к главам

Приложения

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

ГЛАВА II.
СУЩНОСТЬ БРАКА. ЦИВИЛИСТИЧЕСКИЕ КОНЦЕПЦИИ

Природа брака объяснялась и объясняется по-разному. Не углубляясь в пласты архидревнейшей общественной практики, в которой отношения мужчины и женщины эволюционировали от промискуитета, неупорядоченного общения полов, через агамный запрет полового общения внутри рода к групповому браку, парному браку, боровшемуся с родьей – союзом брата, сестры и детей сестры, патриархическому и, наконец, эгалитарному, отметим лишь классические взгляды на брак – в пределах относительно ближней юридической истории, их современных прочтений и версий, а также теоретических новелл сегодняшнего дня.

Брак (у народа культурного), писал А. И. Загоровский, заключает в себе несколько элементов: 1) элемент естественный (физический) – вложенное природой в человека наряду с другими животными физическое влечение особей разного пола друг к другу; 2) элемент этический, заключающийся во взаимной нравственной привязанности супругов, в общении их внутреннего, духовного мира; 3) элемент экономический, порождающий хозяйственную связь, в силу которой возникает общее хозяйство мужа и жены; 4) элемент юридический, в силу которого брак является источником определенного юридического положения (статуса) лиц, связанных супружеством, и порождает для них взаимные права и обязанности; 5) элемент религиозный, подчиняющий брак правилам религии: ни одна религия не относится безразлично к браку.

Классические доминанты в вопросе о главной сущности брака, в коей эти пять элементов взаимодействуют друг с другом с разной силой и значением, сводятся к триаде: брак – таинство (1), договор (2), институт особого рода (3). Apriori следует высказать предположение, что эти три концептуальных взгляда на исследуемое явление совершенно не исключали друг друга в историческом контексте и не вполне исключают в современном бытии супружеского союза – степень взаимопроникновения этих «сущностей» зависит от изменчивого набора субъективных и объективных факторов. Что касается собственно юридической природы брака и, соответственно, его правовой дефиниции, то разногласия в определениях – вплоть до утверждения о невозможности дать необходимое и достаточное закрепление его сущности в законе – происходили и происходят преимущественно оттого, что в юридическом определении исследователи не довольствуются, как бы следовало, указанием лишь тех признаков, которыми супружеский союз отличается от других видов правовых отношений, стремясь уловить и исчерпать самую сущность брака.

Перекидывая «мостик» к сегодняшнему дню, М. В. Антокольская совершенно справедливо отмечает, что для современного плюралистического общества тем более невозможно навязывание всем его членам единых представлений о браке – право должно охватывать лишь ту сферу брачных отношений, которая, в принципе, поддается правовому регулированию и нуждается в нем.

§ 1. Брак – таинство

Брак есть «целый, органический союз, – отмечал К. П. Победоносцев, – и идея его коренится в основном законе природы: приведение к единству и целостности раздвоенной на два пола природы человека. Неудивительно поэтому, что идеал брака, отличаясь и возвышаясь в понятиях человечества, получил, наконец, в христианском мире значение таинства. Какое значение ни придавать этому слову таинство – в общем ли смысле или в смысле церковном, во всяком случае едва ли кто, верующий в цельное бытие души человеческой и в жизнь духовную, станет отвергать, что в этом союзе, отменно от всех прочих договорных союзов, есть великая тайна глубочайшего и полнейшего духовного и телесного соединения».

Христианская церковь, полагая брак таинством, соединяющим мужа и жену для «полного неделимого общения жизни» и низводящим «на них дары Божьей благодати», неодинаково, подчеркивал Н. С. Суворов, развивала эту идею на Западе и Востоке. По католическому учению, «материю» таинства брака составляет «взаимная передача двух лиц разного пола друг другу», а форму – «те слова, действия и знаки, которыми в момент передачи выражается взаимное согласие на вступление в брак». В этом смысле формальное участие духовного лица в заключении брака несущественно – «совершители таинства суть сами супруги». Священник же, наряду со свидетелями, удостоверяет волеизъявление. В развитие этого европейскими законодательствами, особенно французским (и за ним последовавшими), брак не признавался прямо таинством, а лишь рассматривался как гражданский акт. (Недаром, видимо, светская форма брака на Западе была внедрена в начале XIX в., в России же – только в 1917 г., одновременно с «атеизацией» государства и общества.)

Церковная власть в конце концов уступила Гражданскому кодексу Наполеона и другим актам светской власти. Однако, как отмечал К. П. Победоносцев, совершенного согласия даже в тех странах, где возгосподствовала система гражданского брака, не достигнуто: неизбежно определенное смешение церковных и государственных понятий о браке – совершенного согласия между ними и быть не может: «где вопрос о благословлении брака церковного составляет свободный вопрос совести каждого, там возникают соблазнительные столкновения в общественных понятиях о браке, ибо может случиться, что один и тот же брак будет действителен с церковной точки зрения и недействителен с гражданской и наоборот».

Почти повсеместное установление в Европе XIX в. различения брака церковного и гражданского привело к тому, подчеркивал К. Кавелин, что от всякого стало зависеть, сообразовываться ли, смотря по его внутреннему убеждению, с церковными правилами во все продолжение брачного союза и при его расторжении, однако всякий при этом обязан был в точности сообразовываться с правилами, предписанными светским законом.

Следуя православной линии христианства, российское законодательство не только в Древние и Средние века, но и в конце XIX – начале XX в. признавало таинство сутью супружеского союза: согласно § 116 Свода законов «брак есть таинство, совершенное законным соединением двух лиц различного пола, благодаря чему эти лица получают взаимное право на самые интимные брачные отношения».

Комментируя определение брака в Кормчей книге, исследователи выделяют три компонента: а) установление тайны; б) ее материю и форму; в) содержание и цель супружеского союза. Их соединение рождало следующее понятие о браке: «Брак есть установленное Христом Богом таинство, в котором мужчина и женщина (материя), вследствие выраженного ими пред священником и церковью взаимного согласия быть супругами (форма), вступают в нерасторжимый союз любви и дружества для взаимной помощи, для избежания греха любодеяния и для рождения детей к славе Божией» (содержание и цель брака).

В новейшей русской теологии, отмечал Н. С. Суворов, получил господство взгляд, что «не самый брак, как союз, есть таинство, а церковное священнодействие». Отсюда были неизбежны выводы о непризнании таинством браков раскольников, браков нехристиан и т. д. В то же время в число дозволенных последовательно трех браков включались и те, которые впоследствии признавались недействительными. С этой идеей, с точки зрения автора, было трудно примириться: брак с сумасшедшим, с близким родственником, с другой женой при наличии первой – может ли быть церковным таинством, изображающим союз Христа с церковью на том основании, что брак был обвенчан? Не без противоречий являлся нам с XVIII в. в этом смысле и «решительный перевес в политическом отношении над церковью» государства – с принятием ее в свою опеку как подчиненного учреждения. Именно с этого времени российское государство начало «поставлять свои законы» о браке, обязательные и для церкви. Брак оставался подлежащим ведомству церковному как таинство: совершение брака, признание его законности и расторжение. Договорная сторона брака подлежала ведомству светской власти.

Религиозные и нравственные сущности брака рассматривались многими цивилистами старой российской школы, как правило, в единстве. «С точки зрения религии, – писал Д. И. Мейер, – брак представляется учреждением, состоящим под покровительством божества; по учению же православной церкви – даже учреждением, совершаемым с его участием, – таинством. Равным образом и закон нравственный, – продолжал автор, – независимо от религии, принимает в свою область учреждение брака и признает его союзом двух лиц разного пола, основанным на чувстве любви, который имеет своим назначением – восполнить личность отдельного человека, неполную в самой себе, личностью лица другого пола». Поэтому явление брака, находящееся под влиянием религиозных и этических понятий, не вошло сполна в среду права, подчинилось не только светскому законодательству, но и законодательству церковному, а также внушению нравственного закона. (Именно эту-то смешанную природу брака подчеркивает общеизвестное определение римского юриста Модестина, перешедшее в Кормчую книгу, где оно выражено так: «Брак есть мужеви и жене сочетание, событие во всей жизни, божественныя и человеческия правды общение».)

В. С. Соловьев отмечал: «В нашей материальной среде нельзя сохранить истинную любовь, если не понять и не принять ее как нравственный подвиг. Недаром православная церковь в своем чине брака поминает святых мучеников и к их венцам приравнивает венцы супружеские».

Отец Сергей Булгаков подчеркивает единение духовного, нравственного и естественного начал, утверждает, что полнота образа Божия связана с двуполостью человека и что «полный образ человека есть мужчина и женщина в соединении в духовно-телесном браке, девственное соединение любви и супружества есть “внутреннее задание христианского брака”».

Современные исследователи-правоведы отмечают, что постижение смысла брака как одного из христианских таинств без глубокой веры в Бога крайне затруднительно (если не невозможно). С учетом того, что «современная наука не может ни доказать, ни опровергнуть его существования, даже в границах агностического или атеистического мировоззрения кажется очевидным, что брак как взаимопроникновение души, гармоничное единение, символизирующее союз Христа и Церкви, располагается скорее в среде должного, нежели сущего».

В той своей части, которая лежит в религиозно-этической или просто этической среде, справедливо замечает М. В. Антокольская, брак может рассматриваться «как таинство, как мистический союз, как союз, предполагающий наиболее полное общение» – все это находится за границами права и составляет сугубо личное дело каждой супружеской пары.

§ 2. Брак – договор

Терминологическая близость конструкций «брак как договор» и «брачный договор» (а в странах романской филологии и совпадение) отнюдь не ведет ни к смешению, ни к противопоставлению понятий и обозначаемых ими явлений, хотя и предполагает общность их природы. Первый воспринимается как правоотношение преимущественно лично-правового порядка, второй – имущественно-правового. И тут, и там присутствуют элементы «согласительности». Кроме того, рядом находится и третья конструкция: договор, соглашение о заключении брака (сговор, выкуп за невесту, обручение, помолвка и т. д.).

Теория брака как договора берет свое начало в Древнем Риме. В римском праве классического периода все основные формы брака являлись гражданскими сделками (консенсуальной сделкой двух индивидов разного пола без обязательной огласки, влекшей гражданско-правовые последствия). Долгое время, правда, сосуществовали две существенно отличные формы брака – matrimonium cum manu (с установлением власти мужа над личностью жены) и matrimonium sine manu (без таковой власти – свободный брак, зиждущийся на свободном соглашении мужа и жены, – свободном прекращении желанием обоих или одного из супругов) и ставший преобладающим в классический период Римской республики. (Исследуя именно брак sine manu, И. Унгер отмечал, что «единственным успехом женского пола в римском мире был успех равенства».)

Новую энергетику концепция брака как договора получила при секуляризации брака, т. е. отделении гражданского акта бракосочетания от церковной процедуры бракосочетания и канонического права и распространении на супружеские отношения норм гражданского права. Хотя, как мы уже отмечали, окончательно это произошло в Европе начала XIX в., первая светская форма брака была введена в Голландских Штатах в 1580 г.: господствующим вероисповеданием стало реформаторское, которое проявляло к религиозным «диссидентам» недостаточно терпимости, принуждая их венчаться по реформаторскому обряду, – для не желавших подчиняться правительство разрешило в конце концов регистрировать брак у государственного чиновника (А. И. Загоровский называл его «вынужденным» гражданским браком). В Англии гражданский брак впервые был введен законом от 24 августа 1653 г., в правление Кромвеля (довольно сложная процедура завершалась утверждением союза мировым судьей), однако был отменен после вступления на престол Карла II. Лишь в 1837 г. законодательно регистрация рождений, браков и смерти была изъята у духовенства и подчинена светским чиновникам. Во Франции предварительные и противоречивые попытки узаконить браки «диссидентов», прежде всего протестантов-гугенотов, наблюдались с конца XVI в. (например, путем заявления о союзе перед нотариусом). Окончательное тяготение французского законодательства к гражданскому браку наметилось законом Людовика XVI (1787 г.). А. И. Загоровский подчеркивал последовательность соответствующих рассуждений: если авторитет церкви несомненен над браком как таинством, то столь же несомненен авторитет государства над браком как договором. Французская Конституция 14 сентября 1791 г. провозгласила, что «закон не рассматривает брак иначе, как гражданский договор» (ст. 7). В 1792 г. был издан соответствующий закон. И наконец, положения о гражданской форме брака и его договорной сущности вошли в Гражданский кодекс 1804 г. (именуемый «Кодексом Наполеона») – с минимумом требований к условиям его заключения, типичными обязательственными элементами и возможностью расторжения по взаимному согласию (впрочем, отнюдь не на основе равноправия супругов). Брак стал рассматриваться как «в чистом виде гражданско-правовая сделка», что было воспринято европейской теорией права и цивилистическими доктринами многих европейских государств.

Договорная концепция базируется прежде всего на трех постулатах, создающих образ брака-договора: требованиях к его форме и условиях действительности, возможности получения возмещения убытков в результате расторжения брака по вине одного из супругов, а также права уйти от законного имущественного режима и предусмотреть режим договорный. Однако и среди классиков концепции, на наш взгляд, полной уверенности в тождестве брака и договора нет. Так, Л. Жюллио де ла Морандьер определяет брак как «заключаемый в установленной законом форме гражданский договор, который соединяет мужчину и женщину для совместной жизни.». И далее отмечает, что перед нами договор-предпосылка, заключаемый свободно, но имеющий императивные последствия, устанавливающие гражданское состояние не только для супругов, но и других лиц – детей, родственников, посторонних, т. е. договор, имеющий абсолютную силу.

Л. Жоссеран определял брак как официально заключенный в соответствии с гражданским законодательством союз мужчины и женщины. Из этого следовало, что: 1) брак есть договор; 2) этот договор заключается в официальном торжественном порядке; 3) рассматривается как общность лиц; 4) отнесен к ведению гражданского закона. Ж. Юбрехт и Ж. Вермель, толкуя ст. 13 Французского гражданского кодекса, отмечают, что брак есть гражданский договор и торжественный акт, посредством которого мужчина и женщина объединяются, чтобы жить вместе и создать семью, которой они обеспечат совместную моральную и материальную поддержку. (Нетрудно заметить, что, в отличие от позиции Л. Жоссерана, последнее суждение не сводится в полной мере к трактовке супружеского союза как гражданско-правового договора – скорее речь идет о брачном соглашении как предпосылке брачного правоотношения.)

В российском брачном праве идеи о договорной природе супружеского союза с установлением гражданского брака связаны не были, хотя, как мы отмечали ранее, браки раскольников и относились к его разновидностям.

Оговорки о договорной природе брака делались либо в связи с одним из важнейших его условий – взаимном согласии сторон («в основании брака лежит согласие.»; «участники брачного договора должны быть лица разного пола...»), либо в связи с примерами из обычного гражданского права. Однако были и прямые сторонники данной теории. Так, И. Г. Оршанский утверждал, что крестьянский брак – не таинство, а договор двух семей типа купли-продажи. В принципе на это указывал и К. Кавелин. (Впрочем, корни подобного представления мы находим еще у древних славян.) П. Ефименко категорически подчеркивал, что крестьянская семья – это своего рода хозяйственная ассоциация, поэтому и брак у крестьян составляет не более как имущественную сделку, сопровождаемую обрядовыми действиями. Существо брака как имущественной сделки доказывалось И. Г. Оршанским следующими аргументами: 1) брак производит перемещение ценности – рабочей силы женщины – из рук родителей в руки жениха; 2) это, как правило, предшествуется или сопровождается соглашением об имущественных взносах на хозяйство; 3) браки устраиваются родителями, где жених и невеста, особенно последняя, – предмет покупной сделки.

С. В. Пахман, категорически не согласившийся с подобной трактовкой брака на примере крестьянского супружеского союза, наиболее основательно в российской цивилистике конца XIX в. подверг ее критике.

Во-первых, значение имущественной сделки, писал автор, может быть придано только различным предбрачным условиям (имущественным взносам жениха и невесты – «кладке», «приданому» и т. п.), равно как и условиям об обеспечении брачного соглашения. Но это условие по поводу брака, а не о самом браке. Взгляда на невесту и вообще на женщину как на вещь не встречается у большинства населения – более или менее ясно, что соглашение касается личности, а не вещи. Несмотря на то что многие браки устраиваются по воле родителей, согласие невесты очень часто имеет значение. Более того, суды при отказе невесты от брака решают вопрос о возмещении убытков, но не о принуждении к союзу.

В подтверждение вещного значения невесты приводились обыкновенно соображения, что при ее выборе основное внимание обращается не на ее склонность к суженому и привлекательность, а на состояние и трудолюбие (годность рабочей силы), что любовь и вообще нравственные чувства почти не играют роли в брачном союзе крестьян. Нет сомнения, отмечал С. В. Пахман, что хозяйственный расчет в крестьянских браках, как, впрочем, и у других сословий, – дело не последнее, однако есть немало сведений о значимости и наружности невесты, и склонности ее к жениху! По мнению автора, и требование целомудрия (а затем – верности) вряд ли характеризует женщину как вещь (если только не объяснять это свойством вещного права – исключительным обладанием предметом собственности).

Во-вторых, полагал ученый, при «всей шаткости нашей юридической терминологии не было бы до известной степени ничего противного существу дела, если бы под сделкой разумелось вообще соглашение». Если брак – это договор, обязательство, то он должен исполняться в определенный срок. Между тем брак – союз постоянный, в принципе пожизненный (несмотря на случаи «расхода» или «развода»). Брак есть правоотношение особого рода, основа для классической, желаемой для общества семьи.

Из этого вытекает, в-третьих, что супружеский союз – не дело исключительно частное. Это видно, во-первых, из обрядовой стороны брака – в бракосочетании и свадебном пиру («общественном признании брака») вправе участвовать все, весь «мир», званый и незваный, и, во-вторых, из его поддержки обществом – материальной и советами. В жизни крестьянина брак составляет «один из самых крупных общественных фактов», это столь важная перемена в его положении, что о ней сложилась «целая отрасль народной поэзии... существует ли что-либо подобное по отношению к договору купли-продажи, найму и другим частным сделкам?».

По мнению С. В. Пахмана, «брак, и по понятиям крестьянства, есть не имущественная сделка, а особое юридическое состояние двух лиц разного пола, приобретаемое хотя и под условиями предварительного соглашения, но не на срок, а на всю жизнь, и скрепляемое санкцией общественного признания».

«Народ наш, – продолжал автор, – при всей его неразвитости, весьма толково сознает различие правоотношений, в которые приходится ему вступать., например, к союзу брачному он всегда применяет выражение “состоять в законе”, чего он никогда не скажет о всякой иной форме отношений между лицами двух полов, а тем менее о том отношении, в которое вступает приобретатель покупаемой лошади».

В заключение своих размышлений С. В. Пахман подчеркивал, что недоразумения относительно юридической сущности брачного союза происходят: 1) от смешения ряда целей брака, пусть и важных, с самим его существом (хозяйственный интерес несомненен, но из этого не следует, что брак – только хозяйственный союз); 2) от смешения понятий о договоре как сделке имущественной с соглашением о самом браке как праве личном; 3) от смешения юридической природы брака с формой его совершения. Если брак – особое правоотношение, непременно требующее общественного признания, то очевидно, что его юридическое существо не зависит напрямую от формы такового признания (венчание, санкция-регистрация как акта прав состояния и т. д.).

Таким образом, С. В. Пахман не сводил сущность брака к договору, для него он был гражданским (с учетом несуверенности семейного права в этот период) правоотношением особого рода, хотя в качестве предпосылки (юридического факта) его возникновения, безусловно, выступало соглашение – особая разновидность гражданско-правового договора.

В современной российской цивилистике наиболее радикальную, последовательную позицию с договорным вектором занимает М. В. Антокольская. В принципе склоняются к договорной теории брака и авторы одного из классических учебников по гражданскому праву. Однако изложение и аналитику их взглядов целесообразнее включить в общий контекст представлений о сущности брака в российском семейном праве, т. е. в § 4 настоящей главы.

§ 3. Брак – институт особого рода

«Брак, – писал Гегель, – есть правовая нравственная любовь».

Договор, утверждал И. Кант, не может порождать брак, так как всегда имеет некую временную цель, при достижении которой себя исчерпывает, брак же охватывает всю человеческую жизнь и прекращается не достижением определенной цели, а только смертью людей, состоявших в брачном общении.

Придавая данной позиции юридическую форму, А. И. Загоровский подчеркивал, что брак «в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произвола супругов. Поэтому брачный институт следует причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода (sui generis)». При этом особенности русского законодательства состоят в том, продолжал автор, что оно, относя брак к институтам семейного права, смотрит на него как на акт по преимуществу религиозный (относительно условий заключения и расторжения), взаимодействующий, однако, со светским правом. Это, с одной стороны, облегчает задачи законодателя «при нормировании столь важного и столь трудно регулируемого правом института», но, с другой стороны, и создает немало затруднений: вносит в брачное право разнородность начал, стесняет свободу совести, затрудняет реформирование брачного права вследствие «совершенно понятной неподатливости религиозных правил на изменения».

(Как не вспомнить уже приводимое в главе I суждение А. Боровиковского: любят ли друг друга должник и кредитор – вопрос праздный и юридически безразличный, но далеко не празден вопрос, любят ли друг друга муж и жена, ибо здесь любовь есть самое содержание отношений.)

Г. Ф. Шершеневич четко разграничивал соглашение о браке как предпосылку возникновения брачного правоотношения и само брачное правоотношение. «С точки зрения юридической, – писал ученый, – брак есть союз мужчины и женщины, с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме. В основании брака лежит соглашение между сочетающимися – брак не может быть законно совершен без взаимного и непринужденного согласия сочетающихся лиц. Как и всякий договор, брак предполагает свободу воли и сознания». Однако поскольку цель брака – совместное сожительство в физическом и нравственном смысле («сочетание событие во всей жизни, божественныя же и человеческия правды общение»), с этой стороны «обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, например, в товариществе. Брачное же соглашение не имеет в виду определенных действий, но как общение на всю жизнь оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание».

При этом необходимо отметить, справедливо уточняет С. В. Сивохина, что А. И. Загоровский и Г. Ф. Шершеневич, как и подавляющее большинство ученых дооктябрьского периода, причисляли семейное право к гражданскому праву, следовательно, их выводы о браке как институте особого рода означают – гражданско-правовом институте особого рода. (Впрочем, законодательство той поры и не создавало сколько-нибудь основательной предпосылки считать иначе, хотя А. Боровиковский неоднократно подчеркивал, что обычные гражданские установления для семейной тяжбы совершенно не годятся; «юридический строй семьи придает этому институту такие черты sui generis, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права».)

С. В. Пахман писал, что брачный союз – не обязательство и соглашение о браке – не обычный имущественный договор, а соглашение о вступлении в правоотношение особого рода, каким является брачное состояние лиц.

Как видим, в определенном смысле концепция брака – института особого рода – является дуалистической. Соглашение вступающих в брак (договор) и собственно брачное состояние (не договор) – идея, которая прослеживается в трудах многих цивилистов: В. И. Синайского и И. М. Тютрюмова («брак» и «брачный союз»), П. М. Бромли («the act of marring” и “the state ofbeing married”), М. Планьоля, Ш. Бёдан и др. Японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариндзуми отмечают: «Брак заключается частноправовым договором сторон пожизненного характера».

М. Планьоль подчеркивал, что, несмотря на взаимно волевой характер брачного акта, имеются серьезные затруднения выводить из этого договорную природу супружеского союза: 1) брак или пожизнен, или может быть расторгнут лишь разводом посредством вмешательства судебной власти; 2) договор создает модель обязательств сторон – бракосочетание создает супружеское состояние, правила которого обязательны для всех; 3) брак создает семью. Идея брака-договора, утверждал Ж. Бонекас, настолько противоречит природе вещей, что законодатель 1804 г. не применял ее на практике – Кодекс Наполеона не сделал из брака контракт, так как он не соответствовал положениям о сущности классического гражданско-правового договора, привычная терминология для брака явно неудовлетворительна. Необходимо различать три разных термина и три разные вещи: брак – установление, институт; брачный акт – юридическая сделка, которая приводит в движение это установление; брачный договор – соглашение об имуществе. Брак – это «установление, делающее комплекс правовых норм императивными по существу, цель которых – придание половому союзу, коим является семья, социальной и духовной организации, соответствующей одновременно духу времени и неизменной природе человека...».

Некоторые современные последователи этой концепции именуют такой институт особого рода «статусом», который приобретается субъектом в результате совершения предписанных законом действий и придает ему качество женатого семейного человека. При этом оба сочетавшихся браком субъекта приобретают права и принимают на себя обязанности, строго определенные законом, и не могут их изменить (отменить) по своей воле. Сторонники договорной теории полагают, что это не подрывает их доводов, так как и в гражданско-правовом договоре существуют обязательные условия, предусмотренные законом императивно. С другой стороны, и участники брачного правоотношения не лишены возможности договориться об установлении других правоотношений, отойти от прямой законной регуляции, заключив, например, брачный договор. Кроме того, приобрести брачный статус субъекты могут лишь на основании соглашения, а не одностороннего волевого акта.

Не отрицая последнего утверждения (это было бы бессмысленно, так как оно соответствует и закону, и практике, о чем еще писали С. В. Пахман и другие цивилисты), подчеркнем лишь, что договор об имущественных отношениях (брачный договор) есть самостоятельный вид соглашения, хоть и тесно связанный с брачным правоотношением.

Вариацией на тему «брак – учреждение особого рода» являются также преимущественно социологические представления о браке как о партнерстве, толчком к которым в том числе послужили эмансипация женщин и эгалитаризация на этом основании брачного союза. Однако в юридическом плане это не является эффективной попыткой «откреститься» от договора, так как использованный термин в узком смысле адекватен договору простого товарищества, в широком – соглашению вообще.

В российской цивилистической науке сторонники данной концепции составляют большинство. Их взгляды будут изложены в следующем параграфе.

§ 4. Понятие брака: взгляды советских и российских цивилистов

А. Об определении брака

Большинство советских и российских цивилистов рассматривали и рассматривают брак как учреждение особого рода. Концепция брака как таинства не нашла своих сторонников ввиду исключительно светского характера брака и многолетней атеистической доминанты нашего общества. Отрицание договорной теории было связано с идеологическим противостоянием социалистической и буржуазной научной, философской, политической и юридической мысли. Социалистический (будущий коммунистический) брак не мог быть сделкой – он должен был стать свободным от материальных расчетов, а впоследствии – и от правовых регламентов.

«В нашем обществе, – писал в 60-е гг. Н. Г. Юркевич, – брак, как правило, заключается по любви и взаимной склонности честный советский человек располагает только тем, что он заработал. Это само по себе подорвало основу для торга при вступлении в брак». В другой своей работе автор отмечал, что «между гражданским договором и браком в СССР имеется принципиальная разница. Взаимное соглашение мужчины и женщины относительно вступления в брак как по мотивам, так и по содержанию, коренным образом отличается от соглашения при заключении договора, опосредствующего отношения в гражданском обороте». (Впрочем, если убрать идеологический контекст, которого не могло не быть в науке в то время, то последнее утверждение вполне можно принять.)

В некоторой степени активное противопоставление буржуазного брака-сделки и советского брака-несделки было обусловлено и суверенностью советского семейного права и законодательства: стратегическое изменение принципов построения семейного права, «слом» дооктябрьских постулатов о браке и семье также неизбежно вели к такому противостоянию, к поиску новой, в том числе правовой, сущности социалистического брака.

Несмотря на доминирование теории брака как учреждения особого рода, внутри нее, разумеется, были и наблюдаются в настоящее время различия.

Так, дефиниции до 60-х гг. (некоторые и позже), как правило, имели налет «романтизма», где наряду с формально-определенными, сугубо нормативными формулировками присутствовали утверждения совершенно иного рода – о пожизненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и уважение, непременно – на равноправие (последнее, впрочем, вполне объяснимо, так как безусловным достижением «послеоктябрьского» права был принцип гендерного равенства, что какое-то время следовало всячески подчеркивать, в том числе в целях правового воспитания).

Например, А. И. Пергамент определяла брак как заключенный в органах ЗАГС «свободный пожизненный союз между мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на взаимной любви и уважении сторон, целью которого является образование семьи».

На признак «пожизненности» союза в свое время также указывали Е. М. Ворожейкин, А. М. Белякова, В. И. Бошко и другие. Между тем очевидно, что праву на брак соответствует право на его расторжение (притом вытекающее из принципа свободы развода), поэтому данный признак не уместен ни в юридическом, ни даже в этическом плане, ибо, когда брак мертв, продолжать его, как известно, безнравственно (за исключением чрезвычайных случаев). Недаром некоторые цивилисты, например В. А. Рясенцев, допускали оговорку «в принципе пожизненный», а Г. М. Свердлов в суперидеологизированные и жесткие 1950-е гг. вовсе не упоминал указанного признака в определении брака, хотя далее, в главе о его прекращении, и писал, что брак в Советском государстве, как правило, представляет собой пожизненный союз – таким он одобряется и поощряется советским обществом и социалистической моралью, таким он видится тем, кто вступает в брак. (Впрочем, включить характеристику в дефиницию понятия и использовать ее при его толковании – не одно и то же.)

«Взаимные любовь и уважение» (О. С. Иоффе, А. И. Пергамент, Н. Г. Юркевич и другие) также, безусловно, составляют основу многих браков (и должного «идеального» супружеского союза), однако столь же не обязательны, не относятся к конститутивным признакам брака. В то же время определенная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных начал КоБС РСФСР 1969 г. (ст. 1) закреплял принцип построения «семейных отношений на добровольном брачном союзе женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов семьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст. 1 Семейного кодекса РФ 1996 г., а норма п. 3 ст. 31 СК РФ предписывает супругам «строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам отрасли должны соответствовать принципы института (брака) и конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих случаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторонами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака, а судьей признается доказательственным фактом невозможности сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения иные браки начинаются, иные в таковые превращаются – и вопроса об их прекращении на этом основании заинтересованными лицами не ставится, т. е. «категорического императива» здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, данные характеристики не составляют юридической сущности брака. (Еще Г. Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, – право имеет дело только с внешним миром, но не с душевным». Тем не менее приведенные нами нормы-декларации относятся к основным началам современного брачно-семейного законодательства – это факт юридической действительности, пусть и особого рода, не создающий конкретных субъективных прав и юридических обязанностей. Думается, что методологическое влияние данных положений в науке семейного права исследовано недостаточно.)

Дополнительно к перечисленным А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин и другие авторы включают в характеристику брака цель – рождение и воспитание детей, что тем более неприемлемо: до 20% супружеских пар бесплодны («стерильные» браки), не запрещено заключение брака между людьми пожилого возраста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к сугубо личным актам каждого человека или совместного – супругов. Объективная же заинтересованность государства и общества в браках, где имеются дети (впрочем, как известно, не всякого: мировая практика знает случаи официального ограничения рождаемости), должна проявлять себя не через соответствующие предписания брачующимся, а путем социального и экономического поощрения супругов (и несупругов) заводить потомство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе иных форм попечения.

Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так, Н. Г. Юркевич и М. Т. Оридорога возражают относительно термина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых использует два понятия («отношение» и «общение»): брак – правовое отношение, содержание которого составляют права и обязанности, «опосредствующие в установленных законом пределах общение сторон в интересах их самих, детей (если таковые имеются) и общества».

Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет исследуемое явление как юридически признанную духовную и физическую общность мужчины и женщины. Однако, как верно заметила Н. В. Орлова, М. Т. Оридорога в своей позиции таким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит основанием возникновения этой общности».

Замена термина «союз» на предложенные не только не отрицает, что в основе таковых лежит-таки некое соглашение о вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вводит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впрочем, это не запретительно, если основательно). Кроме того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерство», что и приближает брак к явлениям договоров специального вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть.

Многими цивилистами вводятся также такие характеристики, как «равноправие» (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова и др.), «добровольность», как вариант – «свободный союз» (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А Хазова, А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин, Л. М. Пчелинцева и др.). Имеются указания в определении брака и на условие о моногамности.

Полагаем, что при конкретизации конститутивных признаков брака данные характеристики и их комментарий возможны и даже необходимы. Однако в строго нормативном определении не нужны, так как эти положения закреплены в Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко всем правоотношениям соответствующего типа и распространяются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не употребляем же мы, например, в определении договора эпитеты «добровольный», «свободный», «равноправный»).

Сохранение всех перечисленных атрибутов в определении брачного союза, на наш взгляд, есть скорее дань традиции, сложившейся в первые годы после октябрьского переворота – традиции борьбы за женское равноправие, против принуждения к браку со стороны родителей и т. п. факторов.

В. П. Шахматов и Б. Л. Хаскельберг справедливо отмечают, что признание добровольности, равноправности и пожизненности союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь характеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос, каким является (или должен являться) брак».

Другой традиционный взгляд на исследуемую проблему связан с негативным отношением к законодательной дефиниции брака. Так, Н. В. Орлова констатирует, что во время обсуждения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (далее – Основы) выдвигались предложения дать в их тексте или в республиканских кодексах определения основных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи. Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции в Основах была бы бесплодной ввиду комплексного характера институтов брака и семьи, сложности, многогранности этих явлений. Юридическое определение брака, пишет Н. В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права». (С Н. В. Орловой солидарны многие цивилисты. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. Как мы уже отмечали, в Своде законов Российской империи таковая присутствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства.)

Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты. Во-первых, в тот исторический момент не было нужды передавать эту функцию в кодексы – Основы как раз и предназначались для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как показала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось принципиальных отличий даже там, где допускалась вариативность.

Во-вторых, невозможность дать законную дефиницию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права также неубедительна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном случае мы должны были бы лишиться многих определений. Так, в норме п. 1 ст. 54 СК РФ предпринята весьма скромная по результату, даже формально-юридическому, попытка дать определение ребенку: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)». Юридическая неточность заключается в отсутствии указания на исключающее обстоятельство – эмансипацию, которое делается в международно-правовых документах. Социально-психологические портреты явления и вовсе отсутствуют. Тем не менее определение дано – и на общественном, и на международно-правовом уровне. Или: «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном порядке сведения о фактах...» (п. 1 ст. 55 ГПК РФ). (Сравните определение этого понятия в логике: «Доказательство – логическое действие, в процессе которого истинность какой-либо мысли обосновывается с помощью других мыслей».) Весьма условными с точки зрения все того же комплексного подхода представляются и определения различных уголовно наказуемых деяний (см. УК РФ). Все, что находится за пределами правовой сущности явления, и не должно включаться по общему правилу в юридическую дефиницию.

При этом констатация исключительного разнообразия определений брака в цивилистике – явное преувеличение. Во-первых, если изъять перечисленные ранее эпитеты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых, определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо полагать, авторы убеждены в их правильности... В-третьих, в различные периоды истории цивилистики и в настоящее время всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический характер.

(Любопытно, что авторы одного из уже упоминавшихся учебников по гражданскому праву полагают, что российское законодательство «не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный». Если последнее верно, то тем больше «лукавства» в аргументации невозможности дать законную дефиницию брака...)

Так, Г. Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме». Д. И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии религиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия». В. П. Шахматову – союзом мужчины и женщины, имеющим целью создание семьи, заключенным с соблюдением предусмотренных законом условий и оформленным в установленном правом порядке. О. Ю. Косова считает браком «союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи, оформленный в установленном законом порядке и порождающий их взаимные права и обязанности» и т. д., и т. п.

Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. 2-е издание

Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. 2-е издание

В учебном пособии рассматриваются вопросы истории брачного права, понятие брака, условия его заключения, недействительности и прекращения брака.<br /> Пособие предназначено для студентов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция» (дисциплина «Семейное право», блок ОПД) очной и очно-заочной форм обучения, а также для УИРС и НИРС, подготовки курсовых, выпускных квалификационных работ и магистерских диссертаций.

Внимание! Авторские права на книгу "Брак по российскому семейному праву. 2-е издание" (Тарусина Н.Н.) охраняются законодательством!