|
|
Оглавление§ 2. Основные признаки позитивного права § 3. Проблемы соотношения права и закона § 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем § 3. Отличительные черты и особенности романо-германского права § 4. Общая характеристика англосаксонской правовой семьи. Система общего права § 5. Мусульманское право как разновидность религиозного права § 1. Иудейское право и его основные особенности § 2. Основные принципы иудейского права § 3. Основные источники иудейского права § 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права § 2. Понятие источника права и его соотношение с понятием формы права § 3. Формы и источники позитивного права § 4. Естественное право: формы и источники § 5. Системно-иерархический характер форм и источников права § 6. Проблемы определения понятия источника романо-германского права § 7. Основные виды источников романо-германского права и критерии их классификации § 8. Понятие и основные виды источников англосаксонского права Глава V. Закон в системе источников права. § 1. Проблемы познания и идентификации законов § 2. Классификация законов: критерии, виды § 3. Коллизия и конкуренция законов § 4. Закон в системе источников романо-германского права § 5. Место и роль законов в системе источников англосаксонского права § 6. Соотношение закона и прецедента в системе общего права § 2. Характерные черты нормативно-правового договора как источника права § 3. Особенности индивидуального (частного) договора как регулятора общественных отношений § 4. Договор в англосаксонском праве: основные положения § 5. Место и роль международного договора в системе источников современного российского права Глава VII. Формы (источники) судейского права. § 1. Понятие и виды форм судейского права § 2. Судебная практика как источник права: разнообразие понятий и многообразие форм проявления § 3. Судебный прецедент в системе источников судейского права § 4. Судебный прецедент в английском праве § 5. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права § 6. Прецедентный характер решений европейского суда справедливости § 7. Правовые позиции конституционного суда (на примере Конституционного Суда РФ) § 2. Обычай как источник романо-германского права: особенности понятия, роль, виды § 3. Обычай в англосаксонском праве § 4. Правовая доктрина и «Разум» как источники англосаксонского права § 2. Внутреннее строение и формы изложения норм права § 3. Критерии классификации и виды правовые норм § 4. Нормы права и другие социальные нормы: общее и особенное § 2. Субъекты и объекты правоотношений § 3. Основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений § 2. Основные признаки правонарушений и их виды § 3. Понятие и основные принципы юридицической ответственности Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгуГЛАВА VII. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) СУДЕЙСКОГО ПРАВА§ 1. Понятие и виды форм судейского права1. Многообразие видов и форм правотворческой деятельности порождает, соответственно, многообразие форм, или источников права. Как известно, правотворческая деятельность парламента, правительства и других законодательных и исполнительно-распорядительных органов порождает нормативные правовые акты. Договорная активность государственных и негосударственных органов и организаций вызывает к жизни такие формы права, как нормативные договоры. С помощью референдума как «высшего непосредственного выражения власти народа» принимаются, согласно установившейся практики России и ряда других стран, конституционные и обычные (текущие) законы. Наконец, благодаря нормотворческой деятельности судов в системе источников права все более прочное место занимают прецеденты и другие формы судейского права. В отечественной и зарубежной литературе традиционно значительное внимание уделяют вопросам общей теории форм, или источников, права и значительно меньше — теории форм, порождаемых отдельными видами правотворческой деятельности судов — форм судейского права. В определенной мере это объясняется, по-видимому, тем, что формы судейского права, будучи наряду с формами договорного права, а также с формами, возникающими в результате правотворческой деятельности органов законодательной и исполнительной власти, разновидностью форм права как такового, вообще, обладают общеродовыми признаками, свойственными всем без исключения формам права и, соответственно, исследуются при рассмотрении форм права в общетеоретическом плане. Такой подход к изучению форм права, независимо от разновидностей правотворческой деятельности, вполне естественен и оправдан, поскольку он формирует общее представление об источниках права — их понятии, содержании, соотношении источников права с формами права, характере отношений различных форм права между собой и т. д. Однако он недостаточен во всех тех случаях, когда речь идет о более глубоком и разностороннем познании форм права на уровне отдельных разновидностей или же конкретных форм. При этом общий подход к анализу форм права, акцентирующий внимание исследователей на выявлении общих черт и формировании общего понятия формы права, с неизбежностью должен дополняться, как представляется, менее общими, а точнее — частными подходами, направленными на выявление и изучение их менее общих черт и особенностей. Подобного рода методология познания исследуемой материи, включая формы права, обусловлена тем, что каждая из этих форм, равно как и их та или иная разновидность, обладает, наряду с их общими признаками и чертами, также своими специфическими особенностями. 2. Применительно к формам судейского права такими особенностями — их специфическими признаками и чертами, формирующими общее представление о них и их общее понятие, можно назвать следующие. Во-первых, позитивистский характер форм и содержащихся в них норм судейского права. Данная особенность форм судейского права обусловлена прежде всего тем, что они, несмотря на свое «чисто» судейское происхождение (в отличие от актов, традиционно позитивистского плана, порождаемых законодательной и исполнительной властью), имеют тем не менее прямую и постоянную связь с государством. Ведь суды, а вместе с ними и их правотворческая деятельность, обладая весьма специфическими особенностями, ассоциирующимися в идеализированном общественном сознании по общему правилу с деятельностью неких весьма гуманных и справедливых внегосударственных или надгосударственных органов, в реальной действительности всегда были и остаются сугубо государственными учреждениями. Соответственно, издаваемые ими акты, несмотря на их неписаную форму и другие особенности, всегда были и остаются государственными, позитивистскими по своей природе и характеру актами. В отношении их, по аналогии с другими позитивистскими, имеющими прямую связь с государственными органами, точнее — с их правотворческой активностью, можно сказать, что они «издаются или санкционируются государством и охраняются не только воспитанием и убеждением, что свойственно и другим социальным нормам, но и возможностью применения, когда это необходимо, принудительных юридических санкций». Используя сложившиеся еще в XIX в. две версии юридического позитивизма, одна из которых, именуемая «позитивизмом законов» (gesetz positivismus), базировалась, по справедливому замечанию Г. В. Мальцева, на правовом опыте европейских континентальных стран и рассматривала в качестве определяющего элемента закон, систему нормативных правовых актов, а вторая, именуемая «аналитическим позитивизмом», или «позитивизмом решений» (Urteilpositivimus), отражала правовой опыт стран общего права и брала за основу при проведении правовых исследований судебные прецеденты и другие акты, исходящие от судебных органов, используя эти версии юридического позитивизма. Следует заметить, что все формы судейского правотворчества следует отнести ко второму его варианту, т. е. к «аналитическому позитивизму», или к «позитивизму решений». Разумеется, рассматривая формы судейского права сквозь призму «позитивизма решений», нельзя упускать из виду тот факт, что данная версия юридического позитивизма, равно как и вторая его версия — «позитивизм законов», в отличие от всех иных разновидностей юридического позитивизма (социологического позитивизма, «восходящего» преимущественно к обществу, психологического — адресованного к отдельному человеку, и др.) относится к разряду этатического позитивизма, рассматривающего право и его формы не иначе как общеобязательные для всех граждан и их объединений предписания (веления) государства. Однако в отличие от «позитивизма законов» («законнического позитивизма»), сводящего все право в виде системы общеобязательных норм и все его различные формы к совокупности законов, точнее — нормативных правовых актов и «ограничивающего круг задач юристов-практиков проблемами применения норм права (законов)», «позитивизм решений» («аналитический позитивизм»), не отрицая юридической и социально-политической значимости нормативных правовых актов, ставит во главу угла прецедент и другие имеющие нормативный характер судебные решения. В современной западной юриспруденции подобного рода подход к пониманию права и его форм ассоциируется с подачи «ведущего позитивиста XX века» X. Харта с так называемым мягким позитивизмом (soft positivism), признающим «значительное влияние на существующее право не только сугубо позитивистских», непосредственно связанных с правотворческой деятельностью законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов, но и многих других факторов. Внимание! Авторские права на книгу "Проблемы общей теории государства и права (право). Том 2. 2-е издание. Учебник" (Марченко М.Н.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
