|
|
Оглавление§ 2. Основные признаки позитивного права § 3. Проблемы соотношения права и закона § 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем § 3. Отличительные черты и особенности романо-германского права § 4. Общая характеристика англосаксонской правовой семьи. Система общего права § 5. Мусульманское право как разновидность религиозного права § 1. Иудейское право и его основные особенности § 2. Основные принципы иудейского права § 3. Основные источники иудейского права § 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права § 2. Понятие источника права и его соотношение с понятием формы права § 3. Формы и источники позитивного права § 4. Естественное право: формы и источники § 5. Системно-иерархический характер форм и источников права § 6. Проблемы определения понятия источника романо-германского права § 7. Основные виды источников романо-германского права и критерии их классификации § 8. Понятие и основные виды источников англосаксонского права Глава V. Закон в системе источников права. § 1. Проблемы познания и идентификации законов § 2. Классификация законов: критерии, виды § 3. Коллизия и конкуренция законов § 4. Закон в системе источников романо-германского права § 5. Место и роль законов в системе источников англосаксонского права § 6. Соотношение закона и прецедента в системе общего права § 2. Характерные черты нормативно-правового договора как источника права § 3. Особенности индивидуального (частного) договора как регулятора общественных отношений § 4. Договор в англосаксонском праве: основные положения § 5. Место и роль международного договора в системе источников современного российского права Глава VII. Формы (источники) судейского права. § 1. Понятие и виды форм судейского права § 2. Судебная практика как источник права: разнообразие понятий и многообразие форм проявления § 3. Судебный прецедент в системе источников судейского права § 4. Судебный прецедент в английском праве § 5. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права § 6. Прецедентный характер решений европейского суда справедливости § 7. Правовые позиции конституционного суда (на примере Конституционного Суда РФ) § 2. Обычай как источник романо-германского права: особенности понятия, роль, виды § 3. Обычай в англосаксонском праве § 4. Правовая доктрина и «Разум» как источники англосаксонского права § 2. Внутреннее строение и формы изложения норм права § 3. Критерии классификации и виды правовые норм § 4. Нормы права и другие социальные нормы: общее и особенное § 2. Субъекты и объекты правоотношений § 3. Основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений § 2. Основные признаки правонарушений и их виды § 3. Понятие и основные принципы юридицической ответственности Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу§ 3. Формы и источники позитивного права1. Для того чтобы более предметно и целенаправленно вести речь о формах и источниках позитивного права, следует прежде всего определиться с понятием, содержанием и смысловым значением самого позитивного права. Это необходимо сделать уже хотя бы потому, что различное понимание позитивного права с неизбежностью влечет за собой далеко не всегда одинаковое представление об источниках этого права. В отечественной и зарубежной юридической литературе в течение многих десятилетий и столетий накопился огромный опыт исследования позитивного права, что нашло отражение в многочисленной научной и учебной литературе. Соответственно — подготовлена и опубликована огромная масса научной и учебной литературы по данному вопросу. Позитивное право или в иной терминологии юридический позитивизм традиционно рассматривался и рассматривается с самых различных сторон и в самых разных аспектах. В силу этого нет необходимости, да и возможности, останавливаться при рассмотрении форм и источников права на каких-либо отдельных, непосредственно связанных с ними сторонах или аспектах позитивного права. Более целесообразным и продуктивным в данном случае представляется, оставляя за рамками рассмотрения все детали и особенности теории (точнее — теорий) позитивного права, проявляющихся на ранних этапах ее развития, сосредоточить внимание на специфических чертах и особенностях данной концепции в целом. Иными словами на том, что принципиально отличает теорию позитивного права от других правовых теорий и, в частности, от теории естественного права. 2. Проводя различие между позитивным правом, отечественные и зарубежные авторы прежде всего акцентируют внимание на том, что в мире не существует единой теории позитивного права, равно как и естественного права. В рамках юридического позитивизма и естественно-правового научного течения «возникает целый комплекс различных правовых теорий». В частности, в научной литературе указывается на то, что на основе идей юридического позитивизма возникли такие широко известные теории, как аналитическая теория (в Англии и США — Ш. Амос, Т. Холланд), теория нормативизма (в Австрии — Кельзен, в Германии — Штаммлер, в России — Новгородцев), социологическая теория права (в Германии — Маркс, Энгельс, в России — Ленин) и др. На основе этих же идей возникли и другие, не менее известные теории, которые были порождены, по словам французского правоведа Жана Луи Бержеля, «разнообразием позитивных реальностей, к которым данные доктрины обращаются». Это, в частности, психологическая теория (Петражицкий), историческая школа права (Гуго, Савиньи, Пухта) и ряд других теорий, «восходящих к научному позитивизму». Анализируя содержание данных теорий, их роль и назначение, исследователи замечают, что множество и внутренняя неоднородность позитивистских доктрин делают «весьма проблематичными поиски общего критерия для позитивизма» и что любое определение позитивизма с неизбежностью носит самый общий характер и не может похвалиться точностью». В качестве примера можно сослаться на теорию общественного договора, которая в зависимости от того или иного конкретного аспекта, «может сближаться с позитивизмом или с идеализмом». 3. Исследователи, несомненно, правы, говоря о проблематичности поиска общего критерия для позитивизма и трудностях его определения. Однако дело не может сводиться только к поискам общего критерия юридического позитивизма, а тем более к его определению. Общеизвестно, что в отечественной и зарубежной литературе и без того существует довольно много различных определений юридического позитивизма или позитивного права. В одних случаях позитивное право определяется не иначе, как «команда суверена, адресованная лицу или лицам, находящимся в его подчинении». В других — просто как положительное, официальное право, «издаваемое прежде всего государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативных правовых актах». В третьих же случаях позитивное право рассматривается как «реальный, существующий в законах и иных документах, фактически осязаемый (и потому — «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно властные решения». Существуют и другие, в той или иной мере отличающиеся друг от друга, определения позитивного права. Однако они в полной мере не раскрывают и не могут раскрыть, по причине своей общности или односторонности, ни самого понятия, ни содержания позитивного права. Последнее возможно достигнуть, как представляется, лишь путем выявления и раскрытия наиболее важных черт и особенностей позитивного права. Среди них выделяются и наиболее часто рассматриваются в юридической литературе следующие. Во-первых, органическая связь позитивного права с государством, обусловленность его государством. Отслеживая эту связь и рассматривая ее в качестве решающего признака правовой нормы, И. В. Михайловский писал еще в начале XX в., что «юридические нормы суть нормы, установленные государством как обязательные». При этом само государство или «творит содержание их, или путем своей санкции, признания превращает нормы, возникшие другим путем, в нормы юридические». Примерно в этот же период и в том же духе ему вторил Г. Ф. Шершеневич, заявляя, что «нормы права — это требования государства» и что государство, «являясь источником права, очевидно, не может быть обусловлено правом». Государственная власть, декларировал автор, «оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право — вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности». Аналогичное представление об органической связи и обусловленности права государством, с различными нюансами и оговорками, бытует во многих правовых системах мира, включая Россию, и в настоящее время. Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть на определение права, существующее в учебной литературе по теории государства и права советского и постсоветского периодов, а также по отдельным отраслевым дисциплинам. Право в них неизменно определяется или как возведенная в закон воля господствующего класса (классов), «выраженная в системе установленных государством норм» или же как система общеобязательных, выражающих «государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер» норм, «изданных или санкционированных государством». Во-вторых, императивный (в широком смысле слова) характер позитивного права. Одним из исходных постулатов позитивного права в разных вариациях (демократических, авторитарных, либеральных, тоталитарных) был и остается, зачастую в полузавуалированном, «цивилизованном» виде, тезис Дж. Остина о праве как о «команде суверена» в лице государства, монарха или «иного суверенного института, выступающего в виде высшей политической инстанции (as supreme political superiors)». Эти правила — команды — воспринимаются различными государственными органами и прежде всего судами как официальные стандарты, некие образцы, в соответствии с которыми ими должно осуществляться правосудие и «в рамках которых должно строиться все их поведение». В-третьих, формально-юридический характер позитивного права. Свое конкретное выражение он находит в самых различных формах. Однако главным при этом остается то, что приоритет в позитивном праве отдается не его социальной стороне в виде сущности, содержания и социального назначения, а его формально-юридической стороне. Правоприменителя, следующего по стопам законодателя, во Франции, Италии, России или любой иной стране, где в неизменном или модернизированном виде сохраняются традиции позитивного права, меньше всего интересуют социальные, содержательные аспекты права. Они в полной мере заменяются и вытесняются в сознании и действиях правоприменителя формально-юридическими, а зачастую технико-юридическими аспектами. Внимание! Авторские права на книгу "Проблемы общей теории государства и права (право). Том 2. 2-е издание. Учебник" (Марченко М.Н.) охраняются законодательством! |
||||||||||||||||||||||
