Источники (формы) российского права в период международной глобализации (общетеоретическое и конституционно-правовое исследование). Монография

Овсепян Ж.И.

Возрастное ограничение: 0+ Жанр: Юридическая Издательство: Проспект Дата размещения: 23.09.2016 ISBN: 9785392229413 Язык: Объем текста: 519 стр. Формат: epub

Оглавление

Глава 1. Понятие и виды источников (форм) российского права

Глава 2. Конституция как форма интеграции (легитимации) общественно-политических идей правом; нормативный акт; основной закон государства; система норм jus cogens. Российская конституция: историческое и современное развитие

Глава 3. Источники права — нормативные акты, создаваемые политическими ветвями власти уровня Федерации в России

Глава 4. Источники (формы) права, создаваемые субъектами федерации и муниципальными образованиями в России. Конституционный Суд РФ о соотношении источников (форм) федерального права (РФ) и источников (форм) права субъектов РФ

Глава 5. Источники права,создаваемые судебной ветвью власти уровня федерации и субъектов рф в России

Глава 6. Внутригосударственные публично-правовые (федеративные) договоры как источники права в России

Глава 7. Соотношение конституционного и обычного права в РФ. К вопросу о признании внутригосударственного обычая (соглашения) источником права в России

Глава 8. Источники международного права в правовой системе Российской Федерации. Статус источников международного права во внутригосударственной (национальной) правовой системе (вопросы имплементации международного права Российской Федерацией)

Для бесплатного чтения доступна только часть главы! Для чтения полной версии необходимо приобрести книгу

Глава 1.
Понятие и виды источников (форм) российского права

§ 1.1. Понятия источника и формы российского права: к вопросу об их соотношении и идентичности

Определение понятия «источник права» в классической и современной юриспруденции многие столетия, начиная с римских юристов, увязывается с проведением его соотношения с другой категорией — «форма права». Так, опираясь на исследования профессора Императорского Санкт-Петербургского университета Н. М. Коркунова (1853–1904), можно выделить следующие этапы развития определения понятия «источник права», связанные с его сопоставлением (корреляцией) с понятием «форма права».

На начальных этапах развития научной юриспруденции понятия «источник» и «форма» права отождествлялись. Под источником права понималось право, облеченное в письменную форму. Как писал Н. М. Коркунов, «у римских юристов, очевидно в силу такого смешения (источника права и формы права. — Ж. О.), установилась классификация права на писаное и неписаное (jus scriptum, jus non scriptum), причем это различие понималось буквально, так что к писаному праву относились не только закон, но и эдикт претора и persona prudentium. Но требовалось, однако, чтобы право при самом возникновении уже облекалось в письменную форму (jus scriptum quod ab initio litteris mandatum est). Поэтому записанный обычай оставался все-таки неписаным правом — это послужило основанием к установлению некоторыми новыми юристами различия между писаным и только записанным правом».

В более позднее время отождествление понятий «форма права» и «источник права» (по формулировке Н. М. Коркунова, «смешение понятия источника права как признака его общеобязательности с понятием о том, откуда черпается и чем определяется самое содержание юридических норм») обнаруживалось в утверждении, «что право творится произволом законодателя. Воля законодателя признавалась единственной и последней причиной установления тех или других юридических норм. Веление верховной власти соблюдать определенную норму являлось при таком взгляде на дело единственным признаком обязательности нормы и единственной силой, ее создавшей». Таким образом, законодательство «признавалось... единственным источником положительного права, и притом в смысле силы, творящей право».

Следующий (второй) этап становления учения о понятии источника права, связанный с проведением его корреляции с категорией формы права, касается исторической школы права. Согласно представлениям данной школы права, силой, творящей право, является народный дух, но не законодательство. Источники права есть «только источники нашего познания о праве, живущем в народном духе. Недостаток определений исторической школы права в том, что они недооценивали формальные признаки источника права и такой ключевой, как “общеобязательность”, выражающейся в нем нормы».

Третий этап развития научной юриспруденции в части понимания категорий «источник права» и «форма права» приходится на конец XIX — первые десятилетия ХХ в. — это период дуализации (разграничения) понятия «источник права» «как признака общеобязательности нормы» и понятия источника как средства познания» . Так, А. Д. Градовский (1841–1889), автор первых в России учебников по государственному праву, экстраординарный профессор Санкт-Петербургского университета, в последнем издании двухтомного труда (1904), характеризуя источники права времен абсолютной монархии и имея в виду, что «по степени своей обязательной силы первенство над остальными видами поставлений и правил» имеет закон, указывал, что «закон может исходить только от верховной государственной власти», т. е. источником писаного частного и публичного права во всех странах при абсолютной монархии как форме правления являлся монарх . А. Д. Градовский обращал также внимание на то, что этот принцип, согласно которому верховная власть есть источник права, «закрепляется законодательством всех стран (бывших в тот период абсолютными либо дуалистическими монархиями. — Ж. О.), которые сходятся между собой в том, что признают законодательную власть исключительным атрибутом государственного самодержавия».

Ссылаясь на Свод законов Российской империи (подготовлен Сперанским при Николае I в конце 1832 г., получил обязательную силу с 1 января 1835 г.) и Манифест императора Александра I об учреждении Государственного Совета (1810), А. Д. Градовский пишет: «Признавая, что верховная власть есть источник писаного права, мы должны, однако, определить, в какой степени законодательные функции должны быть исключительным достоянием этой власти. Наше законодательство, в 51 ст. Основных законов, указывает, собственно, на один момент в порядке издания законов, который должен быть исключительным атрибутом самодержавной власти. Именно: мы читаем, что “никакой закон не может иметь своего совершения без утверждения верховной власти”. Но утверждение (санкция) закона есть последний из моментов, на которые распадается процесс составления закона, хотя этот момент есть важнейший с юридической точки зрения, ибо санкция монарха сообщает закону обязательную силу. Следовательно, в прочих моментах законодательной деятельности возможно участие других установлений. Это участие признается и нашим законодательством».

Обращая внимание на то, что со времен утверждения абсолютных монархий верховная государственная власть как источник закона, писаного права становится исключительным источником публичного и частного права, А. Д. Градовский вместе с тем отмечает, что это утверждение во всех государствах Европы того периода в определенном объеме опровергалось обычаем. В этой связи он напоминает, что «история каждого законодательства начинается с истории обычного права», но с образованием центральной власти оно (за отдельными исключениями — Англия) вытесняется писаным правом.

Относительно Российской империи XIX столетия Градовский пишет: «Русское законодательство, приведенное в систему изданием Свода законов, в принципе отменило силу обычая. Все присутственные места должны основывать свои определения на точных словах и точном разуме законов». Однако на практике «сила обычая фактически не могла быть отменена законом в среде громадного большинства русского народонаселения, которое даже не в состоянии было усвоить себе многих законодательных определений, составленных часто по чуждому для него образцу». По свидетельству ученых — современников рассматриваемого периода истории российской государственности, русское крестьянство и мещанство совершало свои гражданские сделки, устраивало семейные отношения, располагало наследством «независимо от X т. Св. зак. Затем значительная часть русского народонаселения не только не усвоила себе общего законодательства, но и общей культуры — именно инородцы». Наконец, была «область отношений, в которой сила обычая не только у нас, но и в других государствах не может быть устранена законом: таковы отношения торговые». Вот почему русское законодательство, подобно многим другим, признавало соответствующие исключения из общего правила: а) некоторые исключения для всех сословий, в том числе крестьян, когда судам низовых инстанций разрешалось выносить решения на основании не закона, а местных обычаев; б) «инородцам (кочующим)» дозволялось «управляться на основании своих обычаев»; в) решения коммерческих судов (по торговым делам) могли приниматься на основании торговых обычаев в случаях, когда «нет точных и ясных законов».

В связи с революционными событиями 1905–1907 гг. и принятием первых в истории России конституционных актов — «Манифеста об усовершенствовании государственного порядка» (от 17 октября 1905 г.) и Основных государственных законов от 23 апреля 1906 г., заложивших основы парламентаризма Российского государства, российская практика и, соответственно, научные характеристики источника права стали меняться. Так, Н. М. Коркунов различает «общий источник права» как субъективный разум, субъективное сознание и «источник права в техническом смысле» (по более поздней терминологии XX — начала XXI в., право в формальном смысле). Развивая свою концепцию, он пишет: «Признавая закономерность развития, мы, конечно, не можем признавать закон силой, творящей право, это только форма, в которой право, вырабатываемое всеми элементами общественного сознания, находит себе внешнее выражение. Законодатель не произвольно творит право, он не властен установлять норм, не подготовленных ходом общественной жизни. Законы, имеющие такое содержание, остаются мертвой буквой, лишенной практического значения. Поэтому законодательство не есть источник права в смысле силы, его творящей. Общий источник права есть субъективный разум, или, как мы бы сказали, субъективное сознание. Все другие факторы влияют на правообразование только через посредство нашего сознания. Божественные веления, природа вещей, требования разума, соображения целесообразности, внушения нравственного долга — все это может вызвать образование соответствующих правовых норм лишь тогда, когда будет воспринято человеческим сознанием. Но источником права в техническом смысле оно не может быть признано, потому что субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак ее общеобязательности, не есть форма ее объективирования».

С учетом сказанного Н. М. Коркунов предостерегал «от смешения понятия источника права как признака общеобязательности нормы с понятием о том, откуда черпается и чем определяется самое содержание юридических норм». Источники права — это формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время».

Современник Н. М. Коркунова, приват-доцент Императорского Московского университета Ф. Ф. Кокошкин (1871–1918) также дуализировал понятие «источник права», хотя в его позиции было некоторое своеобразие: он выделял источники права различной очереди, однако эта очередность отражала содержательную и формальную составляющие источника права. В частности, Ф. Ф. Кокошкин различает такие виды источников права, как: общественное признание, общественное одобрение, на котором основаны все другие источники права; закон как господствующую, «первейшую» форму правообразования «в современном государстве» (начала ХХ в.). «Подобно соглашению и в отличие от обычая, закон есть сознательная форма правообразования, но от обеих вышеупомянутых форм она резко отличается тем, что общественное признание создает здесь нормы права не непосредственно, а через посредство государственных органов. Нормы, созданные обычаем или соглашением, исходят непосредственно из общественного признания. Нормы же, установленные путем закона, могут быть даже фактически неизвестны огромному большинству членов общежития. Но последним источником их является также общественное признание, ибо на нем основана сама законодательная власть, право известных органов государства издавать общеобязательные правила и соответствующая этому праву обязанность повиновения власти».

Законы, черпающие в общественном признании «свою общеобязательную силу», являются «производными нормами, нормами второго порядка. Среди основных источников права Ф. Ф. Кокошкин называет также обычай, который, по его мнению, «играет сравнительно с законом второстепенную роль, хотя иногда парализует и изменяет закон». Кроме того, он выделяет «экстраординарную» форму образования права, которая «не упоминается обыкновенно в учениях об источниках права и не имеет в современной науке права (начала XX в. — Ж. О.) определенного названия, но существование ее несомненно и, в сущности, признается и теми юристами, которые, следуя традиции, отказываются поставить наряду с законом и обычаем», — это правила, провозглашенные лицом, творящим правосудие. Ф. Ф. Кокошкин различал и такую форму источника права, как «всеобщее соглашение» (по терминологии второй половины ХХ — начала XXI столетия — публично-правовой договор); вместе с тем он допускал, что «при известных условиях» оно «может служить формой выражения общественного правосознания».

Наряду с непосредственным общественным признанием и нормами положительного права Ф. Ф. Кокошкин различал также юридические нормы «третьего порядка», к которым относил правительственные распоряжения или указы, которые вместе с законами в тесном (т. е. в узком. — Ж. О.) смысле подводятся под общее понятие закона в обширном смысле слова.

В конце XVIII в. в странах Европы и в США, а в начале XX в. и в России возникли политико-правовые предпосылки утраты актуальности исследований соотношения понятий «источник права» и «форма права», силы, творящей право, и способов объективирования права, юридического выражения нормы права. Этими предпосылками явились буржуазно-демократические и иные социальные революции, положившие начало конституционализации и парламентаризации государств. Соответствующие процессы в подавляющем числе государств привели к значительному вытеснению обычаев как источников права, регулирующих важнейшие общественные отношения.

Регулирование наиболее значимых социальных отношений стало предметом писаного права, по современной терминологии — нормативных правовых актов. В связи с разделением властей и провозглашением принципа правового государства, передачей законодательной власти от монархов выборным органам народного представительства («народного разума»), признанием правотворчества за всеми тремя «разделенными» ветвями власти радикально увеличились объемы нормативно-правового регулирования и интенсивность процессов формирования законодательства «письменного права» — как более эффективного инструмента защиты прав в процессе судопроизводства (поскольку судье необходимо доказывать существование нормы обычного права, но нет необходимости доказывать норму закона, иного нормативного акта), что также явилось фактором вытеснения обычаев в качестве регуляторов важнейших общественных отношений.

Другая предпосылка утраты актуальности исследования различий в соотношении понятий «источник права» и «форма права» связана с изменением соотношения естественного и позитивного (положительного) права. В свое время, в XVIII–XIX вв., понятия «источник» и «форма» права отражали резко усилившиеся дискуссии о корреляции естественного и позитивного (законодательного) права. Однако в XX в. идеи естественно-правовой доктрины, которая касается прежде всего прав и свобод человека и гражданина, были признаны мировым сообществом, приобрели юридическую форму нормативных актов, санкционированных государствами, вошли в международные декларации, конституции государств, иные внутригосударственные нормативные правовые акты. Таким образом, в XX — начале XXI в. разница между естественным и позитивным правом оказалась во многом стерта. Вследствие чего во многом стирается и разница между понятиями «источник права» (как синонимом естественного права) и «форма права» (как категорией, корреспондирующей позитивному праву). В этой связи отдельные (но весьма известные) специалисты полагают, что в настоящее время есть основания для идентификации понятий «источник права» и «форма права»; хотя их отождествление все же условно, но для удобства словоупотребления возможно.

Однако более распространено представление, что «термин “источник права”, несмотря на его условность, является удобным в употреблении и к тому же традиционен для мировой юрисдикции». Термин же «форма права» менее конкретен, а по содержанию значительно шире, чем категория «источник права», он менее удачен для выражения рассматриваемого явления или свойства права, поскольку гораздо более многозначителен.

Большинство ученых отдает предпочтение понятию «источник права»; некоторые высказываются за замену термина «источник права» другой категорией — «форма права»; третья группа авторов для обозначения соответствующей темы в монографических трудах и учебных курсах используют двойное название — «форма (источник) права». В чем здесь разница, является ли дискуссия только спором о терминах? В XX в., в отличие от предшествующих столетий, за указанными разногласиями скрываются уже не различные концептуальные представления. На сегодня это в большей степени спор о более удобном словоупотреблении. Вместе с тем есть один нюанс.

Отдавая предпочтение термину «источник права», российские ученые в трудах начала XXI в. различают понятия «источник права в материальном смысле» и «источник права в формальном, юридическом смысле». Соответствующие аспекты в характеристике источников права отмечались в российской юриспруденции еще в дореволюционной научной литературе. Так, в работе приват-доцента Императорского Московского университета С. А. Котляревского (1873–1939) «Юридические предпосылки русских Основных законов» (опубликована в 1912 г.) осуществлена дифференциация источников права на источники в материальном и формальном смыслах в связи с характеристикой закона как источника права периода дуалистической монархии в России, когда законодательная власть уже была «дарована» первому российскому парламенту — Государственному Совету и Государственной Думе, но все еще значительной оставалась законодательная власть российского императора. В этой связи конструкция «закон в материальном смысле», которую обосновывал С. А. Котляревский, была ориентирована на то, чтобы обеспечить предметную определенность сферы законодательной деятельности и соблюдение такого важнейшего признака закона, как его общий характер. Тем самым, как можно понять, автор стремился создать концепцию разграничения правотворческих полномочий (компетенций) монарха и народного представительства, правительства и представительства, исходя из собственного комментирования Основных законов Российского государства. Так, С. А. Котляревский пишет: «...твердое различение закона в материальном и формальном смыслах должно быть признано логической необходимостью. Столь же необходимым нам кажется установить, что материальному закону должен быть присущ общий или — что в данном случае почти однозначаще — отвлеченный характер».

Под законом в материальном смысле автор понимал (что очень актуально и сегодня) правовой акт, имеющий особый предмет регулирования, особое содержание. Анализируя действовавшее в период его творческой деятельности законодательство России (1912 г.), С. А. Котляревский отмечал: «Явственное различение актов законодательных и административных по их содержанию мы находим при описании компетенции Государственного Совета: согласно ст. 23-й гл. II У. Г. С., “в порядке государственных дел, от разрешения и утверждения Верховной Императорской Власти зависящих, следующие предметы поступают предварительно на уважение (т. е. рассмотрение. — Ж. О.) Государственного Совета: 1) все предметы, требующие нового закона, уставы или учреждения, 2) предметы внутреннего управления”. Эта старая терминология, конечно, не выдерживается с особенной последовательностью, и границы материального понятия закона здесь часто стираются, но отсюда еще далеко до вывода Коркунова, будто бы русскому государственному праву было вообще свойственно лишь формальное, а не материальное понятие закона. Вывод этот вытекал отчасти из общих теоретических предпосылок, отчасти, быть может, из стремления автора “Закона и указа” подчеркнуть, что и русский государственный строй определенно различает законы и указы по способу их создания — хотя этому строю и чужды конституционные учреждения».

Согласно идеям С. А. Котляревского, источники права должны быть определены прежде всего с точки зрения предмета правового воздействия, и в зависимости от важности, значимости предмета регулирования следует определяться по поводу сложности и протяженности процедуры создания правового акта, определяться по вопросу о необходимости участия народного представительства, т. е. по поводу того, каким должен быть источник права в формальном смысле.

Юридическая Овсепян Ж.И. Источники (формы) российского права в период международной глобализации (общетеоретическое и конституционно-правовое исследование). Монография

Юридическая Овсепян Ж.И. Источники (формы) российского права в период международной глобализации (общетеоретическое и конституционно-правовое исследование). Монография

Книга представляет собой фундаментальный труд, посвященный одной из ключевых тем в правоведении, имеет сложный состав, включает общетеоретические, конституционно-правовые, международно-правовые и исторические аспекты исследования. Предлагается оригинальный анализ ряда базовых категорий философии права: рассмотрены соотношение понятий «источник права» и «форма права»; юридическая история термина и понятия «закон», эволюция соответствующей государствоведческой практики в России; научно-доктринальная характеристика понятия «нормативный акт» как основного источника права в современном государстве и др. В монографии дан развернутый обзор истории российской Конституции в царский (этап дуалистической монархии) и советский периоды, в годы перестроечных реформ. Основной объем произведения посвящен развитию и состоянию источников права современной России, утвердившихся в ее правовой системе в 90-е гг. XX — начале XXI столетия: исследованием охвачены все виды источников российского права, создаваемых всеми ветвями власти (законодательной, исполнительной, судебной) и всеми уровнями публичной власти — федеральной, субъектов Российской Федерации, а также муниципальными образованиями. В работе осуществлено обстоятельное исследование внутригосударственных федеративных договоров. Значительное внимание уделено различным видам источников международного права. Применительно к каждому из видов внутригосударственных и международных источников права дается их понятие, анализируются особенности предмета правового регулирования, группировки, классификации, излагается история учреждения и развития статусов многообразных источников российского права; рассматриваются особенности порядка их принятия, признаки юридической природы и юридической силы; освещены проблемы практики правоприменения, соответствующие научные дискуссии; систематизированы правовые позиции Конституционного Суда РФ о статусе этих источников.<br /> Предназначена для научных работников, аспирантов и студентов, практиков государственной и муниципальной власти, всех читателей, интересующихся вопросами государства и права.